Responsabilidade do Árbitro(Juiz Arbitral)

O art.13, § 6º, da L.9307/96, ao estabelecer que o árbitro, no exercício de sua função, deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, sem dúvida incorporou o “Código de Ética” dos árbitros na legislação brasileira de arbitragem. Selma Lemes[1], com apoio em Peces-Barba, diz que essa incorporação é a denominada moralidade legalizada ou positivada, que contrasta com a moralidade crítica, quando ainda não incorporada no direito positivo. Embora a lei não o diga explicitamente, o árbitro deve guardar discrição também na sua vida privada, pena de pôr em risco a sua escolha pelas partes e as demais exigências legais e convencionais para o desempenho concreto de suas funções. A imparcialidade se verifica no não favorecimento do árbitro a alguma das partes ou a aspectos da matéria posta em causa; a independência se caracteriza no não envolvimento do árbitro, direta ou indiretamente, antes, durante ou depois, com algumas das partes ou fatos relativamente à matéria sob julgamento. Aliás, tamanha é a expressividade dessas características, que o § 1º do art.14 preceitua: “as pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”. A negligência do árbitro se constata na ausência de dedicação ao tempo e atenção às partes e aos esforços na direção da arbitragem. A competência ora estudada é a técnica, pois à “competência da competência” refere-se o § único do art.8º, sobre o que abordei noutro escrito[2]. O art.14, ”caput”, proíbe ao árbitro atuar em caso de impedimento ou suspeição (arts.134 e 135 do Código de Processo Civil-CPC) e manda aplicar-lhe, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no CPC (art.133, I e II). Ainda no trabalho suso citado, discorri acerca dos impedimentos e suspeição dos árbitros, ao qual remeto o leitor. Para alcançar-se a assertiva de que todo árbitro, no exercício de suas funções, é responsável civil e criminalmente, primeiramente suscita comentos a natureza da relação jurídica estabelecida entre o árbitro e as partes. A L.9307/96 autoriza ao árbitro receber, e às partes outorgarem-lhe (natureza contratual), o poder de julgar (atividade jurisdicional), donde pode-se dizer que a arbitragem, por natureza e definição, tem caráter jurisdicional, guardando natureza contratual apenas na sua origem (por resultar da vontade das partes). Philippe Fouchard[3] assinala que o árbitro se obriga a desempenhar tarefas, tais como investigar o caso que se lhe é apresentado, ouvir as partes, as testemunhas, analisar as provas etc., dentro de um prazo determinado, e explica que “Na verdade, o relacionamento contratual formado entre o árbitro e as partes é “sui generis”, não podendo ser categorizado como um tipo de contrato civil predeterminado. Este contrato”, diz ele, “tem características mistas e inerentes à arbitragem - contratual na fonte e judicial no objeto”, o que dá à arbitragem indiscutível caráter jurisdicional. Hamilton de Moraes e Barros denominou-o “contrato de arbitragem”, antes da L.9307/96; René David de “receptum arbitrii”, fundado na aceitação da arbitragem pelo árbitro. Selma Lemes, em sua pesquisa, encontrou a denominação “contrato de arbitragem” ou “contrato de jurisdição”, originado da tradução literal do termo em alemão “schiedsrichtlichtervertrag”. Com efeito, a jurisdição, na arbitragem, fica a cargo de um particular (o árbitro) que, tirante o poder de coerção inerente ao “imperium” do Estado, exerce as demais, observando o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade, a independência e a discrição (art.21, § 1º, L.9307/96), até cumprir a obrigação fundamental consubstanciada no proferimento da sentença arbitral, quando dará por findo o seu mister (art.29, L.9307/96). Daí dar-se o caráter público do particular (árbitro), investido na jurisdição pelas partes, contratualmente, para a composição da lide arbitral. Várias fontes (leis, código de ética, regulamentos de entidades arbitrais etc.) gizam os direitos e obrigações dos árbitros. Selma Lemes cita-os: são direitos (a) a remuneração e (b) a colaboração das partes e da instituição arbitral; são obrigações: (a) administrar o procedimento arbitral diligentemente, observando o regulamento escolhido pelas partes e, quando for o caso, o princípio da razoabilidade; (b) observar absoluta imparcialidade e independência; (c) aplicar os princípios do contraditório e da igualdade das partes; (d) dever de confidência; (e) obedecer rigorosamente ao prazo convencional ou legal para proferimento da sentença arbitral; (f) capacidade para emitir julgamento justo[4]. Em verdade, a L.9307/96 nada prevê acerca da reparação civil por danos causados por árbitro. O revogado art.1083 do CPC dizia: “Aplicam-se aos árbitros, no que couber, as normas estabelecidas neste Código [CPC] acerca dos deveres e responsabilidades dos juízes (artigo 133).” Suscita saber, primeiro, se as obrigações do árbitro são de resultado ou de meios, e se a responsabilidade daí decorrente é subjetiva ou objetiva. Conforme Caio Mário da Silva Pereira[5], ”nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções, a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final.” De lembrar que na obrigação de resultado a inexecução implica presunção de culpa; nas obrigações de meios examina-se o descumprimento na conduta do devedor, donde a culpa não se presume, devendo ser provada pelo credor. No Direito Comparado, a legislação portuguesa (31/86, art.9º, nº3) adota o regime da responsabilidade subjetiva, como explica Manuel Henrique Mesquita, citado por Selma Lemes[6], cuja lição se transcreve: “os árbitros fixam com as partes um contrato de prestação de serviços e respondem pelos danos a que culposamente derem causa, de acordo com as regras da responsabilidade civil contratual, se culposamente não cumprirem as obrigações a que em tal negócio se vinculem – designadamente se não proferem a decisão dentro do prazo convencionado ou supletivamente fixado na lei ou se, sem justo motivo, se escusarem ao cumprimento do encargo de julgar. Mas quanto à sua actividade jurisdicional propriamente dita, os árbitros decidem com independência, devendo aplicar-se-lhes, no tocante à responsabilidade pelas decisões que profiram, exactamente o mesmo regime a que se encontram sujeitos os juízes estaduais”. O art.756 do Código de Processo Civil e Comercial argentino dispõe que o árbitro perde o direito à remuneração, sendo responsável por perdas e danos, se deixar de ditar o laudo atempadamente. Na Espanha o árbitro é responsável por danos e prejuízos causados por dolo ou culpa (art.16, L.36/88). Pedro A. Baptista Martins[7] entende que no ofício de julgador, na aplicação do direito ao caso concreto, a obrigação do árbitro é de meios, assemelhando-se à do médico e à do advogado, donde propugna pela responsabilidade do árbitro somente por danos em caso de comprovado dolo ou culpa grave, afastando-se de todo a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, mantendo-se a tradição jurídica da responsabilidade com base no conceito de culpa. Para Carmona[8], o árbitro somente não responde civilmente por “errores in judicando”, como sói, aliás. Responde por “errores in procedendo”, ou seja, por erros cometidos em matéria procedimental e que acarretem anulação da sentença arbitral. E exemplifica com julgamento por eqüidade não autorizado pelas partes, sentença proferida a destempo etc. Referindo-se ao órgão colegiado, assevera que a responsabilização alcança tão só o árbitro autor do erro. Finalmente, admite a responsabilidade do órgão arbitral institucional, citando casos de falta de indicação ou indicação de árbitros sem qualificação técnica ou que não poderiam exercer a função. Selma Lemes[9], citando Alen Plantey, para quem “os árbitros estão vinculados a uma obrigação de resultado, uma obrigação de resolver a disputa legalmente -- toda a disputa e nada além da disputa -- que seja final e executável”, conclui que no Brasil “aplica-se a regra geral da responsabilidade civil, enquanto considerada a vinculação contratual (‘receptum arbitrii’), e a obrigação de resultado que dela promana, opinando que “erros grosseiros e deliberados” azam reparações devidas, limitadas, porém, à perda de honorários ou ao reembolso da quantia recebida e custas da arbitragem, bem como do novo julgamento, e no caso de dolo ou fraude, aplicar-se-ia o art.133 do CPC. Para Carreira Alvim[10], “Sendo a arbitragem convencional, pela origem, e jurisdicional pela finalidade”, responde o árbitro por perdas e danos nas hipóteses previstas no art.133 e incisos do CPC, visto que sua responsabilidade resulta, a um só tempo, do inadimplemento pela não apresentação atempada da sentença arbitral e da omissão de um ‘munus publicum’ perante o Estado. Irineu Strenger[11] assevera que o regime de responsabilidade prevalecente no CPC, endereçado ao juiz estatal (art.133, incisos e §§), não é aplicável aos árbitros, porque a arbitragem é uma justiça privada; ademais, entende que a equiparação dos árbitros aos funcionários públicos (para efeitos criminais) é descabida, porquanto não estão eles investidos de nenhuma função pública, não podendo por isso engajar-se na responsabilidade do Estado. Segue-se-lhe na esteira Cretella Neto[12], que desanca os arts. 14 e 17 da L.9307/96. É incontroverso que somente no caso de “errores in judicando” ou “right to error” (erro de julgar) o árbitro nada responde civilmente, até porque, tal como os juízes, nenhum deles é dotado do dom divino da inerrância. Trata-se da denominada imunidade de que gozam os juízes estatais e os árbitros, e se a sentença arbitral pode ser alvo de pedido de anulação (arts.32 e 33 e § 3º, L.9307/96), tal manejo não implica, por si só, obviamente, reparação civil ou penal. Porém, erros grosseiros (comissivos ou omissivos), ou seja, praticados com I) dolo ou fraude, II) recusa, omissão ou retardo imotivado na tomada de providências que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte, todos, portanto, guardando conteúdo gravíssimo, ensejam reparação civil, sem prejuízo da penal, quando for o caso. Daí o disposto no art.133, I e II do CPC, o que é repetido no art.49 da LC 35/79 (LOMAN), prevendo a responsabilidade civil pessoal do juiz (ou, “in casu”, do árbitro) por perdas e danos. O denominado “erro judiciário”, ocorrente em causas criminais (art.630, CPP), enseja ao Estado o dever de indenizar o condenado por perdas e danos (arts. 5º, LXXV e 37, § 6º, da CF/88), nada obstante a jurisprudência brasileira não aceite a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. Evidentemente, nesses casos o árbitro não se inclui, porque não atua em litígios criminais. A L.9307/96, no art.32, casteia os casos taxativos em que a sentença arbitral é nula, assim como toda a arbitragem (equiparadas à “nulidade absoluta”), constatada sua maculação por “vício de substância” ou estrutural (art.33, § 2º, I): Inciso I- quando for nulo o compromisso; Inciso IV- quando a sentença emanou de quem não poderia ser árbitro (arts.134 e 135, CPC); Inciso VI- quando comprovado que a sentença foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva (delitos criminais); Inciso VII- quando proferida a sentença fora do prazo, respeitado o disposto no art.12, III; e Inciso VIII- quando forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. E elenca também os casos taxativos em que a sentença arbitral é nula, mas não a arbitragem, posto o vício ser de forma (equiparadas à “nulidade relativa”), determinando o juízo anulatório que o árbitro ou o tribunal arbitral profira nova sentença arbitral (art.33, § 2º, II): Inciso III- quando a sentença não contiver os requisitos do art.26 (relatório, fundamentação, dispositivo e data); Inciso IV- for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; e Inciso V- quando não decidir todo o litígio submetido à arbitragem. O art.33, § 2º, I, diz que a sentença judicial que julgar procedente o pedido, decretará a nulidade da sentença arbitral nos casos dos incisos I, II, VI, VII e VII do art.32; e determinará que o árbitro ou tribunal arbitral profira nova sentença, nas hipóteses dos incisos III, IV e V (art.33, § 2º, II). Permeiam em todos esses casos taxativos as obrigações cuidadas no § 6º do art.13 da L.9307/96. Ora bem. Face às observações suso trazidas, entendo que a obrigação do árbitro, decorrente do “receptum arbitrii” (contratual na origem e judicial no objeto), é de resultado, donde responde ele objetivamente por perdas e danos que causar (§ único do art.927 CCivil), posição esta adotada no direito brasileiro mesmo antes do advento do Código de Defesa do Consumidor e do CCivil/2002 (art.1056 do CCivil/16, hoje art.389 do CCivil/02; e art. 1059 do CCivil/16, hoje art.393 do CCivil/02). Os danos hão de ter sido causados com dolo ou fraude, recusa, omissão ou retardo imotivado no exercício das funções arbitrais, tal como previsto no art.133 e incisos do CPC, ou seja, não havendo dano causado nas formas preditas, nada há a reparar. Em correspondência às hipóteses dos incisos I (salvo se a participação do árbitro não for efetiva), II e VI do art.32 da L.9307/96, havendo dano, a responsabilidade civil do árbitro é objetiva (arts.927 do CCivil; 133, I e II do CPC), sem prejuízo da criminal (art.17, L.9307/96), devendo reparar perdas e danos causados, cujo valor será limitado às custas e despesas arbitrais e judiciais despendidas, assim como a perda ou devolução dos honorários percebidos. Correspondentemente às hipóteses dos incisos VII (incluindo-se aqui o afastamento e a renúncia injustificados do árbitro) e VIII do art.32 da L.9307/96, a responsabilidade civil do árbitro pelos danos causados é objetiva (arts.927, CCivil e 133, I e II do CPC), devendo reparar perdas e danos, cujo valor será limitado às custas e despesas arbitrais e judiciais, assim como a perda ou devolução dos honorários percebidos. Em correspondência às hipóteses dos incisos III, IV e V do art.32 da L.9307/96, a responsabilidade civil do árbitro pelos danos causados é objetiva, cujo valor se limita na forma atrás verificada, ressaltando-se que a perda ou devolução de honorários pode referir-se à sentença arbitral anulada, como também à que tiver de ser proferida, por determinação judicial. A L.9307/96 equiparou a responsabilidade criminal do árbitro, no exercício de suas funções ou em razão delas, aos funcionários públicos (art.17). Fê-lo desta forma porque o árbitro tem funções jurisdicionais. Controverter, aqui, acerca de ser a função do árbitro privada ou pública, é despiciendo e enfadonho. Reporta-se a lei aos crimes contra a Administração Pública: concussão (art.316, CPenal), corrupção passiva (art.317, CPenal) e prevaricação (art.319, CPenal). Esta equiparação legal empresta à arbitragem a segurança e a credibilidade que dela esperam as partes usuárias. Convém notar que desde a CF/88 a expressão ‘funcionário público’ não mais se emprega, donde a regra em tela refere-se ao “servidor público”, em sentido amplo, compreendidos os estatutários, os empregados públicos e os contratados aa prazo determinado (estes exercentes de função, sem vínculo a cargo ou emprego público). Para finalizar, um exemplo pode explicar os comentos: o árbitro profere a sentença arbitral no prazo convencional, ou seja, cumpre rigorosamente a obrigação de resultado objeto da convenção arbitral; porém, a parte vencida na sentença logra saber ter o árbitro recebido, indiretamente, vantagem indevida para prolação da decisão em favor do adversário, ou seja, ter cometido o crime de corrupção passiva (art.317, CPenal). Evidentemente, a sentença arbitral é nula (art.32, VI; 33 e §§ L.9307/96), devendo o árbitro responder criminalmente por sua conduta. Pode a parte prejudicada postular indenização por perdas e danos, incumbindo-lhe o ônus de provar o ato, o dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano, nada obstante sublinhar, “in casu”, que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art.935, CCivil). A condenação do árbitro poderá importar na perda da sua remuneração ou do reembolso do que houver recebido, além de restituir as custas e despesas do processo arbitral e judicial. Notas: [1] LEMES, Selma Maria Ferreira. (et alii) Dos Árbitros. In Aspectos fundamentais da Lei de arbitragem, 1ª Edição, Rio de Janeiro:Forense, 1999, ps.245 e ss. [2] GONÇALVES NETO, Francisco. Funções do Árbitro. Jornal “A Tribuna”, São Pedro-SP, 25.09.04. OBS.: Publicado sob o título “Funções de Árbitros”. [3] LEMES, Selma Maria Ferreira. “apud” op.cit.p.263. [4] LEMES, Selma Maria Ferreira. Op.cit. [5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol.I. Rio de Janeiro:Forense, 1978, p.37. [6] LEMES, Selma Maria Ferreira. Op.cit.p.282. [7] MARTINS, Pedro A. Baptista. (et alii) Normas e princípios aplicáveis aos árbitros in Aspectos fundamentais da Lei de arbitragem, 1ª Edição, Rio de Janeiro:Forense, 1999, ps.289 e ss. [8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo um comentário à L.9307/96. São Paulo : Malheiros Editores, 1998, ps.181 e ss. [9] LEMES, Selma Maria Ferreira. Op.cit.p.280. [10] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte : Mandamentos Editora, 2000, p.323. [11] STRENGER, Irineu. Comentários à Lei brasileira de arbitragem. São Paulo : LTr, 1998, ps.116-117 [12] CRETELLA NETO, José. Curso de Arbitragem. São Paulo : Forense, 2004, ps.86-87. Sobre o texto: Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 1 de agosto de 2006.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GONÇALVES NETO, Francisco. Responsabilidade do árbitro. Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= > Acesso em :17 de março de 2015

Autor:

Francisco Gonçalves Neto

f.netogoncalves@ig.com.br

fra.go.ne@itelefonica.com.br Bacharel pela Faculdade Católica de Direito de Santos Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Estudos Universitários (São Paulo, SP) Especialista em Direito Individual e Coletivo do Trabalho, pela Universidade Metodista de Piracicaba-SP (UNIMEP) Ex-professor de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Seguridade Social (Fundação Instituto de Ensino para Osasco - FIEO, hoje UNIFIEO). Autor de diversos artigos jurídicos, publicados em revistas, jornais e CDs. Atualmente é advogado, consultor jurídico e palestrante.