Arbitragem e Direitos Trabalhistas

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Generalidades. III. Da irrenunciabilidade e da renunciabilidade dos direitos trabalhistas. IV. Da transação. V. Dos direitos patrimoniais. Patrimonialidade. VI. Quando não há arbitrabilidade dos direitos trabalhistas. VII. Arbitrabilidade dos direitos trabalhistas. VIII. Liberação dos depósitos do FGTS e sentença arbitral. IX. Conclusão. I. Introdução A arbitrabilidade dos direitos obreiros, como era de esperar-se, encontraria óbices para a sua aceitação, face à posição das interpretações ortodoxas ou conservadoras de parte de alguns cultores do Direito do Trabalho. Mas, ventos novos trouxeram temas que suscitam debates acerca das transformações que levam o intérprete a rever conceitos, agora a lume de novos instrumentos de lei. Dado ao escopo deste despretensioso estudo, esclareça-se que se não adentrará e desenvolverá imediata e diretamente o que propõe o título que se lhe deu. Antes parece necessário atalhar e marcar institutos, posições divergentes, visando conclusão serena e coerente. Nada obstante, cumpre esclarecer que noutros escritos[1], aos quais remetemos o leitor, discorremos acerca do tema, porém de forma sucinta. II. Generalidades À saída, dir-se-ia, face ao disposto nos artigos. 7º e 114, parágrafos 1º e 2º da CF/88 e artigos 9º e 444 da CLT, que a generalidade dos direitos trabalhistas tem natureza patrimonial indisponível, donde vedado restaria levar aos juízos arbitrais conflitos trabalhistas individuais, visto impossível falar-se em transação. Porque de natureza de ordem pública, sua irrenunciabilidade, inflexibilidade, intransacionalidade, impediriam o acesso à arbitragem extrajudicial privada para dirimência de conflitos individuais. Quando muito restaria ela confinada (a) aos casos de dissídios coletivos de natureza econômica, não obstante a sua inconveniência, posto alegada presunção fundada em despreparo intelectual e parcialidade dos árbitros e (b) aos casos de solução por mediação ou conciliação, cada um destes meios alternativos, malgrado também as presunções suso ditas. Vozes de tomo se alevantam opondo-se aqui e ali à arbitrabilidade dos direitos individuais obreiros. Wilson Ramos Filho[2] refere-se generalizadamente às denominadas “forças do mercado”, que visam “operar um verdadeiro assalto aos direitos trabalhistas, como uma face ainda mais perversa do que a chamada flexibilização dos direitos sociais.” Wagner D. Giglio[3], assim se posiciona: “De fato, deixar a escolha do julgador por conta dos interessados parece ensejar a imposição, pelos empresários, de elementos favoráveis a seus interesses, posto que o trabalhador, subordinado, não teria liberdade para escolher o árbitro. E sendo lícito ao empregador ‘escolher’ (leia-se impor) árbitro favorável a seus interesses, não deixaria de fazê-lo para se submeter à decisão de um juiz neutro e isento de ânimo, integrante da magistratura trabalhista.”, como já o concluira antes, noutro trabalho, dizendo que “A arbitragem particular, de origem contratual, é inadmissível como forma de solução dos conflitos individuais do trabalho, por abrir ampla margem de fraude.”[4] Campos Batalha[5], referindo-se ao Novo Código de Processo de Trabalho na Itália (Lei de 11 de agosto de 1.973, n. 533), que prevê o juízo arbitral como alternativa na solução de dissídios individuais de trabalho, traz lição de Luigi de Litala, dizendo: “Obtempera o insigne tratadista italiano que a cláusula compromissória, inserta nos contratos individuais, é válida, sendo legítimo o juízo arbitral não só em relação às controvérsias já configuradas como também em relação a controvérsias eventuais, contrariamente à opinião de Peretti Griva, Deveali, Pergolesi, Petraccone, Anichini e outros.” Expendendo opinião própria, Batalha trilha pela inadmissibilidade da arbitragem no processo do trabalho, asseverando: “Permitir ao empregado estipular com o empregador, por ocasião do contrato de trabalho, o juízo arbitral, com especificação de árbitros, força tornar sem sentido o caráter protetor do Direito do Trabalho. Por outro lado, nos dissídios coletivos estão em jogo interesses superiores da coletividade, que não se podem deixar à mercê de árbitros livremente escolhidos pelas partes.”[6] Entretanto, com o advento da CF/88 (art.114, par.1º), o festejado autor escreveu: “Nos termos do art.114, par.1º, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. Trata-se de arbitragem facultativa, que depende de anuência de ambas, ou de todas, as partes interessadas e pode ser estabelecida com as cláusulas ‘com recurso’ ou ‘sem recurso’ à Justiça, à semelhança do juízo arbitral do sistema privatístico”[7], embora lembre-se que a Lei 9.307/96, a lume ao depois deste escrito, prevê inexistência de recurso à sentença arbitral. Francisco Antônio de Oliveira[8] entende que “À medida em que a norma constitucional permite às partes a eleição de árbitros, haverá natural tendência de o árbitro pender em prol da parte que o contrata”. Mal comparando com os peritos técnicos assistentes, Oliveira prossegue dizendo: “Essa é a realidade que se constata na primeira instância com os denominados assistentes técnicos. Além do inconveniente apontado, a arbitragem encarecerá sobremaneira o procedimento, desacoroçoando o seu uso.” Contudo, posteriormente, o ilustre magistrado do trabalho, questionado em jornal televisivo, manifestou-se em sentido diametralmente oposto ao seu escrito. Para Pinto Martins[9], legalista, a arbitragem é alternativa e faculdade para dissídios coletivos do trabalho, mas para dissídios individuais a Constituição Federal não faz referência a ela. E aduz: “Nos conflitos individuais haveria a impossibilidade da arbitragem diante da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Apenas alguns direitos trabalhistas poderiam ser renunciados como o aviso prévio concedido pelo empregador quando o empregado tiver outro emprego (Enunciado 276 do TST). O aviso prévio dado pelo empregado pode ser dispensado pelo empregador, mas outros direitos não. Seria necessária lei determinando a possibilidade da utilização da arbitragem para solucionar conflitos individuais do trabalho, de maneira que não se aplicasse o artigo 1º da Lei 9.307.” Souto Maior[10] sustenta que o Direito do Trabalho não se enquadra perfeitamente à previsão do art.1º da Lei 9.307/96, “inviabilizando a arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho.” Georgenor de Souza Franco Filho, em estudo publicado antes da edição da Lei 9.307/96[11], e nada obstante voltado à arbitragem dos conflitos coletivos do trabalho, não titubeia no sentido de que, naquele campo, o instituto otimiza as relações sindicais. Escreve ele: “Abraçando a arbitragem voluntária para resolver as pendências trabalhistas coletivas, afastado o Estado do sistema de composições, chamado um terceiro isento, imparcial e independente, é provável que se chegue mais rápido ao destino almejado, qual o da absoluta paz social.” Noutra obra[12], editada ao após o advento da Lei 9.307/96, e ainda referindo-se aos conflitos coletivos do trabalho, assinala que “Há algum tempo, pelo menos desde 1.990, temos insistido com a necessidade imperiosa de ser incrementada, no Brasil, a prática do uso da arbitragem como forma de solução de conflitos coletivos de trabalho. Forma heterônoma, voluntária, rápida, informal, flexível, apesar de onerosa, pode ser instrumento de grande utilidade na obtenção da paz social, a partir do que será a vontade dos próprios parceiros sociais que deverá prevalecer, com o resguardo da ordem política, dos bons costumes e do princípio do ‘favor laboris’.” Magano,[13] não obstante não infenso, mas cautelosamente, à luz mesma do complexo legislativo, com certa razão, idealizou solução mediante emenda à Lei 9307/96, com o que asseguraria, expressamente, a arbitragem trabalhista nos dissídios individuais. No campo da jurisprudência, opõem-se à arbitragem dos direitos individuais trabalhistas, dentre outros: Yone Frediani, relatora no proc.TRT/SP 37106200190201004, DOESP 17.01.03; Roberto Barros da Silva, relator no proc.TRT/SP 26974200290202009, DOESP 17.03.03; Francisco Ferreira Jorge Neto, relator no proc.TRT/SP 01126200237202009, DOESP 26.11.04; Ricardo Artur Costa e Trigueiros, relator no proc.TRT/SP 01894200200702009, DOESP 03.12.04; Plínio Bolívar de Almeida, relator no proc.TRT/SP 0180220000015020037, DOESP 07.12.04 e no proc.TRT//SP 02752200002802008, DOESP 07.12.04; TRT-15ª Região, 9972/02 (201139/02), Francisco Alberto da Motta Peixoto Giodani, DOESP 26.09.02; TRTSP R) 20000358392 (20010489180), Luiz Carlos Gomes Godoi, DOESP 14.09.01. A posição adotada por esses doutores, dentre outros, não goza hoje de perenidade, tal como gozaria em tempos passados. Na verdade, o Direito perderia sua dinamicidade se não acompanhasse a velocidade dos fatos e das relações sociais. Não pode ele ficar à mercê de doutrina que se mostra gasta e não mais pode alimentar-se dos mesmos fundamentos que se não adaptam à nova realidade. Aliás, comentando decisão proferida no processo 00958200201602005 (20030321942), da 4ª Turma do E. TRT de São Paulo, que, com argumentos vetustos, vedou a aplicação da arbitragem na Justiça do Trabalho, Dayse Coelho de Almeida[14] teceu-lhe bem colocadas críticas, reputando-a “fundada em alguns ‘pré-conceitos’, o primeiro deles de que a arbitragem é campo para fraudes e má-fé, o que não pode prosperar sob nenhum ângulo, uma vez que o próprio Judiciário tem sido utilizado nas lides comuns para homologar absurdos e encobrir tudo com manto da coisa julgada.” Prossegue a autora, dizendo que o posicionamento da decisão criticada “(...) não tem sido o do Tribunal Superior do Trabalho-TST, que vem sedimentando jurisprudência em sentido diverso”. Mais se exporá a respeito, à medida que este despretensioso escorço doutrinário se desenvolve. Como sabido, são arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis (art.1º da Lei 9.307/96). Na dicção de Carmona[15], “São arbitráveis, portanto, as causas que tratem de matéria a respeito das quais o Estado não cria reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem. Pode-se continuar a dizer, apesar da mudança da lei, que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir”. Em outras palavras, são direitos que podem ser apropriados, alienados, comercializados livremente. Logo, excluem-se aqueles de natureza personalíssima, familiar (casamento, filiação, pátrio-poder, tutela, curatela, interdição etc.), declaração de ausência, disposição de última vontade, falencial (tirante, “data venia”, os contratos com cláusula arbitral), tributária, coisas fora do comércio, acidente do trabalho, resíduos, interesse das Fazendas Públicas da União, dos Estados e dos Municípios (exceto quando a lei autoriza), que exigem a intervenção do Ministério Público etc. III. Da irrenunciabilidade e da renunciabilidade dos direitos trabalhistas. Com base no art.9º da CLT, entende-se defesa a renúncia de direitos trabalhistas, vez que as normas que os regem são de conteúdo imperativo ou têm caráter de ordem pública. Logo, referidos direitos são indisponíveis, donde inadmitem transação. Convém antes estabelecer alguns conceitos. Leis ou normas de ordem pública, de caráter ordenativo, são as que estabelecem regras de interesse público, em contrapartida às de ordem privada. Serpa Lopes[16], sob o escólio de Ferrara, escreve que “As normas revestidas desse caráter visam garantir e assegurar a existência do corpo social, base do ordenamento jurídico. Disciplinam relações com objetivos relevantes, tendendo à conservação e melhoria da sociedade. Para que ocorra a violação de uma norma de ordem pública é necessária uma lei ‘imperativa’, sancionada pelo ordenamento jurídico, para fazer valer os interesses da generalidade em face dos interesses individuais, e proteger os fundamentos morais e econômicos da vida comum. Impõe-se, ainda, a distinção entre a necessidade de ‘ordem pública’ e a do ‘interesse público’, como bem acentua Ferrara, pois, se a ordem pública é de interesse público, a recíproca não é verdadeira. A ordem pública é aquele interesse público que, como essencial à vida, à incolumidade e prosperidade do corpo social, é oficialmente reconhecido e sancionado pelo Direito positivo.” Leis imperativas ou coativas ou absolutas, são as que encerram uma ordem, positiva ou negativa, impondo preceito em caráter obrigatório. Leis cogentes são normas preceptivas de ordem pública, que excluem qualquer arbítrio individual. Serpa Lopes[17] as conceitua como normas que se impõem por si mesmas, aplicáveis ainda que pessoas por elas beneficiadas hajam renunciado o favor protecional. Daí não parecer correto aproximar ou equiparar tais conceitos, na forma como o faz Maria Helena Diniz[18], embora um mesmo denominador as gize: normas obrigatórias e de imposição absoluta. Os direitos trabalhistas são tutelados por normas de ordem pública, imperativas, cogentes, portanto inderrogáveis, irrenunciáveis. Na verdade, são normas de interesse público, que o Estado privilegia, fruto de sua intervenção com finalidade social na proteção do hipossuficiente na relações jurídicas entre os indivíduos. Grigera Naón[19] escrevendo sobre o tema a lume da arbitragem, assim se manifesta: “La expressión ‘orden público’ es vaga y de textura abierta. Podria caracterizarse em términos generales como todo precepto o principio de naturaleza obligatoria, es decir, cuya aplicación se impone a las partes, personas de derecho público o privado, o que no puede ser dejado de lado por aquellas em ejercicio de la autonomia privada o individual. (...) Sin embargo, tras la aparente sencillez o transparência de esa caracterización, se ocultan sinnúmero de particularidades o ambiguedades que la tornan compleja y a veces inasible. Por ejemplo, hay preceptos o princípios imperativos que nunca puden ser renunciados o excluídos por las partes, mientras que hay otros que si pueden serlo una vez que los derechos respectivos hayan sido adquiridos.” Adiante, Grigera Naón conclui: “El orden público es uma noción limite que interesa al punto de equilíbrio entre las necesidades comunitárias y el margen de libertad abandonado o correspondiente a cada uno de los integrantes de las comunidades respectivas. La noción de orden público se encuentra, em realidad, em los confines mismos del principio de la libertad individual, o, lo que quizás es igual, al comienzo mismo de los sacrifícios ineludibles impuestos as aquel principio por cualquier forma de organización social. Es el equilibrio entre formaciones sociales organizadas sobre la base de princípios, ideales, objetivos y aun aspiraciones orientados a satisfacer intereses comunitários y el respeto por la libertad individual sin el cual según demuestra la experiência histórica, ninguna formación social es viable.”[20] A renúncia é negócio jurídico unilateral, pelo qual o titular de um direito dele se desapossa. A maioria dos direitos trabalhistas ou das normas de proteção ao trabalho é inderrogável, sendo cediço que a irrenunciabilidade de direitos trabalhistas é princípio do Direito do Trabalho. A imperatividade da norma tutelar dirige-se contra a própria vontade do titular do direito subjetivo, como também dirige-se contra à parte contrária. Assim, são irrenunciáveis os direitos que as normas de lei, de convenções e acordos coletivos de trabalho, as sentenças normativas e as decisões administrativas tutelam os trabalhadores, exceto se a renúncia for permitida por lei ou não causar prejuízos ao obreiro ou à coletividade, e não for realizada com o controle da autoridade. Salvo casos excepcionalíssimos previstos em lei, não há como renunciar antecipadamente a direitos tutelados pela lei trabalhista, ou seja, “v.g.”, inadmissível ao empregado, na constituição ou conclusão do contrato de trabalho, renunciar ao gozo e pagamento de férias. Do mesmo modo, em regra, inadmissível a renúncia no curso do contrato, exceto, “v.g.”, se alteração contratual provier de norma imperativa. Necessário assentar, se no momento e depois da extinção do contrato de emprego, há ou não renúncia. A faculdade de renunciar, do trabalhador, há de ser bem examinada: primeiro, é de verificar se se trata realmente de renúncia ou transação, pois no caso da primeira, o empregado nada recebe; segundo, é de verificar se a vontade foi manifestamente livre. Ensina Süssekind[21] que “Com o término do contrato de trabalho, reconhece a melhor doutrina que, sem embargo de cessar a ‘soggezione impiegatizia’, pode persistir o estado de inferioridade e dependência econômica do trabalhador, capaz de o levar a renunciar a certos direitos, a fim de obter o pagamento imediato de salários atrasados ou, mesmo sua indenização. Neste caso, a renúncia corresponde a uma transação oculta, que não pode ter validade pela inexistência da ‘res dubia’. O vício de consentimento da vontade do empregado, oriundo da coação econômica nitidamente caracterizada, determina a nulidade do ato.” Se não restar caracterizada, obviamente afasta-se a hipótese de coação, que se não presume. Há autores que dirigem o foco da irrenunciabilidade dos direitos à indisponibilidade; outros, especificamente, à imperatividade das normas tutelares; outros ainda, também especificamente, à noção de ordem pública ou à limitação da autonomia da vontade. Adverte Santoro-Passarelli[22] que se a lei tutela direitos do trabalhador, inadmissível, por incoerente, deixar a ele dispor sobre tais direitos. Daí reconhecer-se a irrenunciabilidade e a intransacionalidade dos direitos trabalhistas, quer na constituição, na conclusão, no curso, na extinção e após a extinção do contrato de trabalho. Pérez Botija[23], acerca da irrenunciabilidade, escreve que “Es tan vital este principio para la aplicación práctica de la legislación laboral, que además de sua formulación por la dogmática científica y de su sanción por la jurisprudencia, se há reconocido explicitamente por la Ley (...) Pudiera estimarse que es como exigencia técnica de las propias normas que el trabajo regulan, aunque no falta quien la inderrogabilidad de derechos y obligaciones laborales en una consecuencia del Derecho común.” Para os autores que dirigem o foco da irrenunciabilidade à imperatividade das leis trabalhistas, o Direito do Trabalho se inclui no “jus cogens”. Explica Mario de La Cueva[24] que “O Direito do Trabalho, como direito imperativo e garantia constitucional, ao regular as relações entre o capital e o trabalho, se dirige, por um lado, a cada patrão e a cada trabalhador, por ocasião do estabelecimento das relações e, por outra, ao Estado, enquanto o obriga a zelar para que as relações se constituam na forma dos princípios contidos na lei e nas normas que a suprem, e sejam por elas governados. Sem este caráter imperativo manifesto nessa dupla direção da norma, não teria o Direito do Trabalho um mínimo de garantias, nem preencheria sua função; pois se a idéia de garantia, seja individual ou social, faz referência àquelas normas cuja observância se considera essencial para a realização da justiça, deixá-las subordinadas à vontade de trabalhadores e patrões equivale a destruir seu conceito, como princípio de cuja observância é o Estado o encarregado.” Ferrari[25] não destoa: “As regras de Direito do Trabalho têm, em geral, caráter imperativo e irrenunciável. O Estado dá a certas normas caráter imperativo e concede um poder de vigência inderrogável pelas partes, em virtude de diferentes razões. No caso das leis do trabalho, a imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia, de preservar a espécie e, em outros casos, na necessidade de proteger os economicamente débeis.” De há muito Camerlynck e Lyon-Caën[26], na linha de idéias de Durand e Jaussaud[27] escreveram que “O Direito do Trabalho se apresenta como uma série de prescrições de caráter imperativo, marcadas com o signo da ordem pública social, constituindo em proveito dos trabalhadores um mínimo intangível, ao qual a negociação pode agregar mas não retalhar nem diminuir.” Para Caldera[28], as leis do trabalho são de ordem pública e, por isso, têm caráter imperativo e de irrenunciabilidade. Cabanellas[29] não discrepa, dizendo que as disposições trabalhistas têm caráter de ordem pública, donde deriva o princípio da irrenunciabilidade. Plá Rodriguez[30], autoridade maior no campo do estudo dos princípios do Direito do Trabalho, acerca da irrrenunciabilidade como restrição à autonomia da vontade, com espeque em Krotoschin, questiona saber em que consiste a liberdade dos indivíduos diante da norma impositiva, ao firmar o contrato de trabalho. É que se as partes, relacionando-se com o contrato, sua liberdade muitas vezes termina neste momento, pois, inelutavelmente, bastará contemplar-se a lei. Escreve Plá Rodriguez[31]: “A restrição da autonomia da vontade que disso se infere afasta o Direito do Trabalho do direito comum clássico, mas dificilmente redunda em menosprezo da personalidade, nem acaba definitivamente com aquela autonomia. A autonomia da vontade como tal não está em jogo, mas se trata de evitar seu abuso. Para esse efeito, em alguns setores da vida social o legislador transplantou a autonomia da vontade do terreno individual para o terreno coletivo. Hoje em dia, as organizações do trabalho são pessoas que, em primeiro lugar, gozam plenamente desta autonomia, enquanto que os indivíduos só desfrutam dela na medida em que o gozo parece compatível com o interessse social.” Adiante[32], aduz que “A autonomia da vontade tem limitações específicas, próprias do Direito do Trabalho”, e este “impõe restrições e limitações para a defesa de valores e bens jurídicos que lhe são próprios. E o primeiro exemplo que menciona é justamente a irrenunciabilidade dos direitos.” Parece pouco convincente concluir que a renúncia a direitos trabalhistas, face à indisponibilidade, concentra-se na constituição, na conclusão e na duração, e muito pouco na extinção ou ao depois da extinção do contrato de trabalho. Alcione Niederauer Correia[33], entretanto, salientou que “Toda a justificação da indisponibilidade do direito parte de uma presunção legal no sentido de que, enquanto perdura a relação de emprego, pelo fato de se achar subordinado ao empregador e deste, na maioria dos casos, depender economicamente, o empregado se encontra sob coação. Já a situação do empregado que deixou o emprego, cujo contrato, por qualquer motivo, se extinguiu, deve ser considerado de maneira diversa. Pode-se mesmo afirmar que os possíveis créditos que tenha contra seu ex-empregador, passaram a integrar seu patrimônio e, como tal, são por ele disponíveis. Rompido o laço que o unia ao patrão, já fora dos limites da autoridade de quem o dirigia e subordinava, não se pode tê-lo, ainda, como um eterno coagido”, ao que responde Plá Rodriguez[34] dizendo que “a transcendência desta distinção deriva do fundamento que se reconheça ao princípio da irrenunciabilidade. Se a irrenunciabilidade se baseia na presumida existência de vícios de consentimento, esta distinção pode ter importância. Mas se se baseia na própria índole da norma, o tema não tem transcendência”, ressalvando, a final, que, “De qualquer modo, é indubitável que existe uma tendência para admitir, com muito maior benevolência e amplitude, as renúncias apresentadas posteriormente ao término do contrato.”[35] O Código Civil italiano (1.942) dispõe no art. 2.113 que “Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi colletivi concernenti i rapporti di cui all’articulo 409 de codice de procedura civile, non sono valide”, fundando interpretação no sentido de que se não há mais temor pela extinção do contrato, há-o na demorada espera de uma demanda judicial, o que coagiria o trabalhador a renunciar e transacionar. De raso, o direito italiano mantém a inderrogabilidade de direitos trabalhistas, mesmo ao após a cessação do contrato de trabalho e conforme anota Süssekind[36], Ludovico Barassi assevera que o referido art. 2.113 “não distingue entre renúncias e transações feitas pelo trabalhador durante a relação de trabalho ou imediatamente depois de sua cessação.” IV. Da transação A transação, à luz do CCivil/02 (art.841 e ss.), é um negócio jurídico, pelo qual os interessados previnem ou terminam litígio, mediante concessões mútuas, eliminando a incerteza da relação jurídica. Assim, a transação é contrato bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo e formal. É negócio declaratório, visto dirimir controvérsias, como também constitutivo, pois sua essência é a reciprocidade de concessões, pelas quais podem ser criadas relações jurídicas, conforme o ensino de Orlando Gomes.[37] Cada parte, ao transigir, cede uma porção de seus direitos, visando prevenir ou terminar litígio acerca da “res dubia”. Seu efeito específico é a extinção da relação jurídica controvertida (“res dubia”), mediante concessões recíprocas. Nehemias Gueiros[38], em precioso estudo, ensina que “quem disser transação, terá dito, conseqüentemente, concessões recíprocas, ou então estará, por condenável catacrese, atribuindo esse nome a uma simples renúncia ou desistência -- ato unilateral que pode pôr termo a uma demanda, mas não dará lugar jamais à ‘exceptio litis per transationem finitae’, nem é oponível, por isso mesmo, na hipótese do feito litigioso.” Prossegue o professor enfatizando que o objetivo da transação é evitar ou extinguir o litígio, ou seja, evitá-lo mediante ato extrajudicial ou pôr termo no aforado nos pretórios. No art.840 do CCivil/02 (“É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem litígio mediante concessões mútuas”) estão contidos os dois requisitos da transação: a “res dubia” e as concessões mútuas, ou seja, não havendo incerteza acerca do direito, e não havendo concessões recíprocas, não há contrato de transação. A reciprocidade, pois, é da sua essência, havendo dúvida acerca do cumprimento da obrigação. A “res dubia” deve ser entendida subjetivamente. Assim, há que as partes terem incerteza, dúvida, quanto à relação jurídica: Tício entende que a obrigação deve ser cumprida na forma tal e Caio entende que a mesma obrigação deve ser cumprida na forma qual; se Tício tiver certeza quanto ao cumprimento da obrigação, não haverá “res dubia”, caracterizando a má-fé ao transacionar; e havendo má-fé, a transação é nula. A expressão “concessões mútuas” significa cada um dar, reter ou prometer alguma coisa, sofrendo um sacrifício, imprimindo ao contrato de transação o caráter bilateral, sinalagmático, distinguindo-o da doação, da renúncia e de outros institutos. Notório, pois, que se não devem confundir a renúncia com transação: renuncia-se unilateralmente acerca de direitos certos; transaciona-se bilateralmente, fazendo-se concessões mútuas, acerca de direitos incertos. Note-se: nesta última só um interessado fizer concessões, implicará em renúncia ou reconhecimento de direito do outro, e não transação. O art. 843 do CCivil/02, a exemplo do revogado art. 1.027 do CCivil/16, diz que a transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem mas apenas se declaram e reconhecem direitos, impondo a lei ao juiz a consulta à provável vontade das partes transatoras, pois a finalidade da transação é a tranqüilidade das relações sociais. Explica Dabus Maluf[39] que referida interpretação há de ser restritiva, “no sentido de não se poder dar à transação uma extensão que ela não comporta, já quanto à renúncia que em si contém, já em relação a contestações que ela visa a dirimir, porque isso importaria em contrariar a vontade das partes que, por meio dela, fazendo renúncia ou abandonando seus direitos numa certa medida, têm a seu favor a prevenção de que só renunciaram ou abandonaram aquilo que do ato consta.” Donde Dabus Maluf adverte, com espeque em Carvalho Santos: “A intenção das partes, em última análise, é que deve preponderar, devendo o intérprete procurar descobri-la quando não seja expressamente declarada por meio dos processos normais de interpretação dos atos jurídicos, não podendo, porém, estendê-la além daquilo que razoavelmente se contém no pensamento expresso, ou deduzido pelas partes.” E Carvalho Santos[40], com estofo em Paul Pont, leciona: “Daí esta regra, geralmente admitida: com relação às questões que visam pôr fim, as transações serão obrigatórias para as partes a respeito de todas as divergências sobre as quais parece que tiveram a intenção de transigir, ainda mesmo que os termos em que o ato esteja redigido não sejam suficientemente explícitos, desde que essa intenção resulte, não de uma indução mais ou menos duvidosa, mas como uma conseqüência necessária do que no ato está expresso”. Razão por que julga-se nula a transação quando, por meio dela, se renuncia a direito indisponível, ou quando se verifica extrapolação aos limites que a lei manda observar. Advirta-se, entretanto, sublinhadamente, com Süssekind[41], ao referir-se à “conciliação judicial”: “(...) as transações ocorridas na Justiça do Trabalho, sob a forma de conciliação, são consideradas sempre válidas, eis que operadas sob a vigilância e a tutela da própria Magistratura especializada. O ajuizamento do dissídio individual revela a configuração, não só da “res dubia”, mas também da “res litigiosa”, sendo legítima a composição das partes mediante recíproca transação de questionados direitos. Aliás, o parágrafo único do art. 831 da CLT prescreve que ‘nos casos de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível’, o que significa que somente poderá ser anulada por meio de ação rescisória.” No CCivil/16, o art.1.030 dispunha que a transação produzia entre as partes o efeito da coisa julgada. O CCivil/02 não reproduz esta disposição. Não obstante, o art.831, § único (este com redação dada pela L.10035/00), da CLT, reza que no caso de conciliação [o princípio compatibiliza-se e se contém na transação, e é norteador dos conflitos individuais e coletivos], o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe foram devidas, e “terá valor de coisa julgada (...) somente podendo ser rediscutida através de ação rescisória”[42], o que difere das lides do direito comum, quando, então, caberá ação anulatória, por aplicação dos artigos 849 e 850 do CCivil/02. Vale lembrar, a propósito, que a transação simples e regularmente firmada pelas partes, produz todos os seus efeitos, independentemente da homologação judicial. Homologar é o mesmo que confirmar, conformar-se, sancionar, anuir. Logo, a homologação é o ato judiciário pelo qual apenas se confirma, sanciona a transação. Dabus Maluf[43] colaciona acórdão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado na RT 413/193, verificando-se nele que o voto do Min. Rodrigues Alckmin, não obstante sua vetustez, não perdeu a qualidade de didático: “Antes de homologada a transação, não é ela um nada jurídico, sujeito a desfazer-se pela vontade de um dos transigentes, de seu exclusivo arbítrio. É um negócio jurídico, a que a homologação confere o efeito de ter como cessada a instância e, como tal, irretratável. (...) A homologação é formalidade útil e de efeitos posteriores ao ato, mas este vive antes dela, pela conjunção da vontade das partes. Feita a transação mediante escrito particular, passa ela a existir criada pela vontade das partes e pela forma legal escolhida, embora sujeita à formalidade posterior da homologação para produzir efeitos de exigibilidade. É a lição autorizada de Affonso Fraga, dizendo que ‘A sentença homologatória não aumenta a eficácia da transação, como por inadvertência doutrina de Valeron, somente a dota de um título de execução aparelhada, sem o qual é juridicamente impossível dá-la à execução judicial.’” A homologação arbitral de acordo ou transação havido entre as partes, entretanto, tem peculiaridades, conforme se verifica da sistemática da Lei 9.307/96. O árbitro, conforme art.28, pode homologar o acordo, a pedido das partes, se estas se contiverem nos limites da convenção de arbitragem (arts. 3º, 4º e 9º, III). Advirta-se que as partes podem pôr fim ao processo arbitral e, firmando acordo escrito, criam título extrajudicial, independentemente da intervenção do árbitro. Contudo, se elas (ambas, em conjunto) pretenderem dar ao acordo escrito a garantia de título executivo judicial, devem pedir ao árbitro que profira sentença homologatória do acordo escrito extrajudicial a que chegaram, o que será feito na conformidade do art.26 da L.9307/96. Porém, relembre-se, as partes devem limitar-se aos termos da convenção de arbitragem, não podendo o árbitro agir tal como o juiz togado, que pode livremente sancionar acordos que extrapolem os limites do objeto do processo (art.475-N, IV, CPC[44]), ou seja, se constatado pelo árbitro desbordamento dos limites da convenção arbitral, a ele apenas restará extinguir o feito arbitral, sem, entretanto, homologar o acordo. Se as partes se conciliarem e não pedirem ao árbitro seja homologado o acordo extrajudicial, a este caberá extinguir o feito fundado na carência da ação, por ausência de interesse de agir superveniente, conforme correta advertência de Carmona.[45] Ainda no que toca à validade da transação, dispõe o art.849 do CCivil/02 que a transação se anula (é anulável) quando eivada dos denominados vícios de consentimento, ou seja, por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou quanto à coisa controversa. Há dolo quando o consentimento é resultado de manobras lesivas. Daí dizer-se que dolo é o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de ato, que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro, na dicção de Clóvis Beviláqua[46]. Trata-se do “dolus malus”, que perverte o propósito do consentimento, quando for essencial ou quando for a causa eficiente, e não o “dolus bonus” ou inocente, dotado de artifícios menos graves, com os quais apenas se apregoa meras loas aos proveitos do ajuste. Posto, como regra, presumida a boa-fé, dela, por exceção, o dolo não goza, devendo assim ser demonstrado por quem o alega, fundado em ter sido ilaqueado na sua boa-fé ao transacionar. A coação “é um estado de espírito em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato que lhe é exigido. É da coação moral que se trata, da intimidação, da ‘vis compulsiva’”, na definição de Clóvis Beviláqua.[47] Daí distinguir-se a coação absoluta (“vis absoluta”) da coação relativa (“vis compulsiva”). A primeira é física, tolhe totalmente a vontade, “id est”, há ausência de vontade; a segunda caracteriza o cerceamento da vontade, que se não exclui totalmente e que, portanto, anula a transação. Junqueira de Azevedo[48] separa elementos e pressupostos da coação: “Os elementos são dois: 1) uma ameaça; 2) que a ameaça seja ilícita. Os pressupostos são três: 1) a coação deve ser grave, uma apreciação da ameaça ao coagido; 3) o sexo, a idade e o aspecto físico devem ser levados em conta. Quando o fim for ilícito é coação. Se o meio é ilícito, também há coação.” O erro é a falsa representação da realidade. Influi na vontade de quem declara, que o faz de modo diverso do que o faria se tivesse conhecimento exato ou completo. O erro a que se refere o art. 849 do Civil/02 é o essencial, substancial (art.139, I e II, CCivl/02). Tício acredita estar vendendo um imóvel quando, na verdade, está a doá-lo (erro quanto à natureza do negócio); Tício adquire um veículo crendo tratar-se do modelo “X” quando, em verdade, trata-se do modelo “Y” (erro quanto ao objeto); Tício adquire um veículo crendo tratar-se esportivo, quando, na verdade, é de força (erro quanto às qualidades da coisa); Tício contrata com Caio crendo fazê-lo com Mévio (erro quanto à qualidade da pessoa). Em todos esses casos caracterizou-se o erro sobre o conteúdo da declaração (“error in negotio”, “error in corpore”, “error in substancia”, “error in persona”). O erro acidental ou irrelevante, recai sobre as qualidades secundárias da pessoa ou do objeto, não afetando, porém, a validade do negócio. De raso, o CCivil/02 dispõe que o erro de direito a respeito das questões que focam objeto de controvérsia entre as partes, não anula a transação (§ único do art.849). De certo assim se estatuiu, porquanto a regra segundo a qual “nemo ignorantia legis excusat” tenha alcance limitado, referindo-se, sobretudo, aos atos ilícitos. Interpretando-se os termos do inciso III do art.139 do CCivil/02 sob o art.3º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pode-se concluir, com Venosa,[49] que, “quem é levado a falso entendimento, por ignorância da lei não cogente, não está desobedecendo a lei. Logo, em nossa sistemática, nada impede que se alegue erro de direito se seu reconhecimento não implicar ferir norma de ordem pública ou cogente e sirva para demonstrar o descompasso entre a vontade real do declarante e a vontade manifestada.” A transação é nula se objeto de simulação, um dos denominados vícios sociais. Outro destes é a fraude contra credores. Simulação (art.167, CCivil), é o negócio jurídico que tem aparência normal. Nery e Nery[50] conceituam a simulação como “a celebração de um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não objetiva o resultado que dele juridicamente se espera, pois há manifestação enganosa da vontade. O propósito daqueles que simulam o negócio jurídico e estão em concerto prévio, é enganar terceiros estranhos ao negócio jurídico ou fraudar a lei”. A simulação, questão de ordem pública, de interesse social, insuprível, torna o negócio nulo (e não mais anulável, como no regra do Código anterior), e seus efeitos operam “ex tunc”. Praticado o negócio jurídico simulado em fraude à lei de natureza imperativa, inexoravelmente impõe-se-lhe reconhecer a nulidade, como na hipótese “v.g.”, de empregador e empregado simularem transação para extinção do contrato de emprego perante o juízo arbitral (art.166, VI, CCivil e art.9º, CLT). V. Dos Direitos Patrimoniais. Patrimonialidade Assim tudo posto, suscita a abordagem acerca da patrimonialidade e sua disponibilidade ou não, seja à ótica dos direitos personalíssimos, seja na forma de direitos de estado, em contraste com os direitos tutelados do trabalhador. Em torno de cada pessoa humana é criado um conjunto de direitos e obrigações, a que se denomina patrimônio. Mas há direitos inatos, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis, indisponíveis, e, via de regra, intransmissíveis, que afetam a personalidade. São os denominados personalíssimos, “v.g.”, os direitos à vida, à liberdade, à integridade física e moral, à intimidade, à vida privada, à imagem, à honra, ao direito autoral, à doação de órgãos etc., que, se violados, são indenizáveis, embora o sentido econômico seja secundário, até porque o equivalente à transgressão jamais será alcançado. À pessoa humana, na sociedade, também se atribuem “estados”, ou “qualificação”, conforme denomina Orlando Gomes[51], para quem ela “encerra elementos de individualização de personalidade.” Os estados são: estado político (nacionalidade, cidadania etc.), familiar (casamento, filiação, parentesco etc.) e estado individual (idade, sexo, saúdo mental etc.). As ações de estado, de natureza constitutiva, são personalíssimas e imprescritíveis e, em regra, intransmissíveis. Efeitos pecuniários podem surgir dessas ações, embora esse sentido também seja secundário. A Constituição Federal de 1.988 elenca direitos personalíssimos no art. 5º, e o CCivil/02 deles cuida nos artigos 11 a 21. Os direitos de estado também são previstos nos mesmos Textos, mas todas essas matérias aqui não cabem debater. Todo trabalhador, pessoa humana que é, possui direitos personalíssimos, assim como direitos de estado, e o Direito do Trabalho não deixou de considerá-los. Nem poderia, consoante dá conta sua história, na qual pontificam as preocupações com a integridade física, mental e moral do trabalhador, máxime quando do nascimento da grande indústria e o desenvolvimento científico na Europa. Desníveis sociais, desagregação familiar, empobrecimento dos trabalhadores, esse caldo social levou a transformações importantes e sensíveis, e essas transformações trouxeram a imposição de novas e melhores condições de trabalho, normatizadas, quer pelo Estado, quer pela autonomia privada coletiva, passando o Estado a intervir, definitivamente, na economia e nas relações sociais, nascendo aí, paralelamente, o Direito do Trabalho. Do “intervencionismo humanista”, de que fala Recasens Sichés[52], resultou a democracia social, a que Ferreira Filho[53] se refere como democracia “providencialista” ou “democracia econômica e social”, correspondente a um ponto entre a democracia liberal e a democracia marxista, “ponto esse que nem procura ser eqüidistante nem pretende ser uma superação dialética”, nela predominando o valor liberdade, insistindo em salvaguardar uma larga esfera para a autonomia individual, reconhecendo que a liberdade de todos só pode ser obtida pelo Poder. “Essa concepção providencialista”, conclui o professor Ferreira Filho[54], “é que vivifica hoje a democracia representativa em geral e a brasileira em particular. Daí decorre coexistirem nela a liberdade-autonomia (os direitos individuais) com a liberdade-participação (sufrágio e elegibilidade ‘universais’), a isonomia com a igualdade de oportunidades (propugnada na ordem econômica e social).” Noutra edição da mesma obra, Ferreira Filho discorrendo repisadamente acerca dos pressupostos e condições da democracia, enfatiza que o primeiro pressuposto repousa no amadurecimento social (libertação de tabus e tradições que levam ao conformismo; libertação das vassalagens e clientelismos; educação para acesso livre e inteligível à informação); o segundo pressuposto é o econômico, que consiste em assentar que o amadurecimento social não pode existir onde a economia somente forneça o indispensável para a sobrevivência como o máximo de esforço individual. Por sua vez, as condições da democracia residem, de um lado, na abundância de informações, a fim de que o povo saiba discernir, escolher e decidir; de outro lado, no fato de usufruir de liberdades públicas, podendo manifestar-se através de meios e formas livres[55]. Afonso da Silva[56], a respeito, na mesma linha, anota que a Constituição brasileira de 1.988 adotou o modelo de “democracia social, participativa e pluralista”, advertindo que “Não é, porém, uma democracia socialista, pois o modelo econômico adotado é fundamentalmente capitalista. É preciso, porém, esclarecer que democracia pluralista não incompatível com socialismo”, trazendo à colação doutrina de Carlo Lavagna. Como cediço, o Estado, normatizando as relações trabalhistas, fê-lo mediante regras de ordem pública, cogentes, mas nem todas se constituem desse atributo, conforme as classifica Pinto Martins: “normas de ordem pública, que podem ser absolutas ou relativas; normas dispositivas e normas autônomas individuais ou coletivas.”[57] As normas de ordem pública absoluta cuidam de matéria onde prepondera o interesse público: “v.g.”, tratam de medicina e segurança do trabalho, fiscalização do trabalho, salário mínimo, férias, repouso semanal remunerado; as normas de ordem pública relativa admitem certa flexibilização, mediante acordo ou convenção coletiva: “v.g.”, como ocorre nos casos de redução de salário (art.7º, VI, CF/88), aumento da jornada em turno ininterrupto de revezamento (art.7º, XIV, CF/88) etc.; normas dispositivas, que podem ser objeto de concertação suplementar entre as partes, observado o mínimo estabelecido legalmente; normas autônomas: as que podem ser estabelecidas pelas partes livremente, no plano individual e coletivo, embora devam respeitar regras de ordem pública, sejam absolutas ou relativas, pena de invalidade. Portanto, no campo dos denominados dissídios individuais, pode-se concluir, à luz do expendido, o seguinte: as primeiras não podem ser objeto de arbitragem, visto os direitos patrimoniais decorrentes serem dotados de indisponibilidade, salvo se o litígio se referir às conseqüências pecuniárias ou ao “quantum” correspondente a cada verba trabalhista. As segundas podem ser objeto de arbitragem, posto suscitam disponibilidade do direito que passou a integrar o patrimônio do trabalhador, sendo possível acrescer o rol daqueles indigitados por Martins, dês que sempre respeitado o mínimo estabelecido legalmente. A duas últimas, induvidosamente, enquadram-se no preceito do art.1º da Lei 9.307/96. VI. Quando não há arbitrabilidade dos direitos trabalhistas Não olvidar que o árbitro, enquanto árbitro, é juiz de fato e de direito (art.18, L.9307/96), e a transação que aceita é fruto de sua estrita vigilância às leis, também de ordem pública, ressaltando-se que as partes (empregador e empregado), vindo à sua presença, o fizeram porque desavindas acerca da incerteza de direitos ou efeitos pecuniários deles, e munidos de competente convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral). Transacionando na presença do árbitro ou colégio arbitral, acerca de “res dubia” perfeitamente caracterizada, não há como negar o árbitro homologar o ato dos transatores à luz e limites da dita convenção, “ex vi” da Lei 9.307/96. Os atos ditos homologatórios de rescisão do contrato de trabalho, de que falam o art.477 e parágrafos da CLT, têm caráter meramente assistencial, administrativo, e são exarados, indistintamente, ou pelo sindicato da categoria do empregado ou pela autoridade do Ministério do Trabalho (§ 1º) ou, na falta destes, observada a ordem preferencial, pelo representante do Ministério Público ou Defensor Público ou Juiz de Paz (§ 3º). Logo, o ato de qualquer dessas pessoas, administrativo, assistencial, não se confunde ou compadece com o ato decisório, judicial ou arbitral, em processo arbitral regular. Os efeitos do primeiro residem na assistência ao empregado quando da extinção ou cessação do contrato de emprego e pagamento de direitos incontroversos daí decorrentes; os efeitos da segunda nada têm de assistencial, pois a sentença arbitral resolve o conflito, fazendo atuar a lei, e, se homologatória de acordo, chancela-o com força de coisa julgada, armando o interessado com título executivo. Mais ainda: seus efeitos transcendem àqueles provenientes do termo exarado por Comissão ou Núcleo de Conciliação Prévia (Lei 9558/00), porque a sentença arbitral tem os mesmos efeitos de sentença judicial[58]. A arbitragem não se presta a homologar extinção (“rescisão”) do contrato de trabalho, pela qual o empregador, ainda visa obter quitação geral e irrestrita com o simples pagamento das verbas rescisórias ao empregado. Tal procedimento viola o art.5º, XXXV, da CF/88, o art.477 da CLT, e fere o princípio protetor do Direito do Trabalho (TRT/SP 02400200200602007, Relator Paulo Augusto Câmara, DOESP 26.08.05). Gize-se que no procedimento trazido a talho não houve transação e o árbitro, enquanto árbitro, não tem qualquer poder homologatório de rescisão de contrato de emprego (art.477 e §§ da CLT). É insustentável utilizar-se do tribunal arbitral em substituição da Delegacia Regional do Trabalho ou do sindicato de categoria profissional ou de outras pessoas elencadas na lei, donde nulo é o ato homologatório arbitral substitutivo de rescisão contratual, posto inexistir verdadeira transação (TRT/SP 02590200103202008, DOESP de 26.11.04; TRT/SP 01973199907702004, DOESP de 03.12.04; RO 20010460262-SP, ADCOAS 8214043, todos com relatoria de Rafael E. Pugliese Ribeiro). Admissível, entretanto, perante o árbitro, as partes quitarem as chamadas “verbas da resilição”, incontroversas, com liberação das guias do FGTS+40% e de seguro-desemprego, sendo válida a quitação apenas relativamente às parcelas discriminadas e pagas (§ 2º, art.477, CLT), e prosseguirem no processo arbitral visando à solução de litígio decorrente do contrato de trabalho, por sentença arbitral (arts. 23, 26 e 28, L.9307/96). E há apoio a esse entendimento, como se verá. VII. Arbitrabilidade dos direitos trabalhistas Como visto, em geral, as normas de Direito do Trabalho são de ordem pública, cogentes, e não podem ser feridas pelos transatores, donde a regra do parágrafo único do art. 849 do CCivil/02 é inaplicável nas transações extrajudiciais, mas não nas judiciais, consoante se viu, e nas arbitrais, conforme se verá. Enfocado o art. 841 do CCivil/02, pelo qual se estabelece que somente quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite transação, parece óbvio que os direitos indisponíveis não são abrangidos no referido preceito. Assim, direitos personalíssimos, de estado, ou decorrentes de normas de ordem pública, cogentes, imperativas etc., restariam excluídos da norma sob exame. Não é bem assim quando se trata de direitos trabalhistas, que, não obstante regidos por normas de ordem pública, cogentes, imperativas, são, conforme suso visto, objeto de transação, contidas em conciliações, estas previstas legalmente. Os efeitos patrimoniais dos direitos trabalhistas indigitam transação, porquanto deles pode suscitar “res dubia”, como também reciprocidade de concessões das partes transatoras. Caio Mário[59] assinala que “(...) não pode ser objeto de transação qualquer questão que envolva matéria em que é interessada a ordem pública”, mas “Não quer isto dizer que os efeitos patrimoniais dos direitos insuscetíveis de transação não a comportem a seu turno. Comportam.”[60] Vale dizer, conforme atrás se exemplificou, que o empregado não pode dispor, e, portanto, não pode renunciar, “v.g.”, ao pagamento do 13º salário, tutelado que é por norma pétrea constitucional (CF/88, art. 7º, VIII) e pela Lei 4090/62, mas pode transacionar sobre os efeitos pecuniários desse direito, se cristalizada a “res dubia”. Em outras palavras, o empregado não pode renunciar (ato unilateral) ao pagamento do 13º salário (certeza do direito), mas pode transacionar com o empregador (negócio jurídico - acordo de vontades) acerca do seu valor (“res dubia”), que corresponde ao efeito patrimonial do seu direito passível de transação. O mesmo se diga com relação ao direito a alimentos, no campo do Direito Civil etc. Para Iara Pacheco[61], havida a rescisão contratual, “o empregador deve, efetivamente, pagar ao empregado todas as verbas decorrentes da rescisão contratual, bem como satisfazer direitos até então adquiridos como saldo salarial e férias vencidas. Sendo verbas decorrentes da lei, nesse momento devem ser integralmente pagas, motivo pelo qual o legislador tomou inúmeras cautelas, consoante preceitos contidos no art.477 da CLT. Somente com relação aos direitos controvertidos, tais como horas extras, diferenças salariais etc., e, inclusive, com relação a eventuais diferenças referentes a verbas quitadas, é que poderá ocorrer transação em momento posterior.” Vale acrescentar que o “quantum” atinente a toda e cada verba devida em decorrência da lei cogente pode ser objeto de transação, ou seja, pode-se não controverter acerca do direito à verba trabalhista mas pode-se quanto ao seu valor. Se, por um lado, em termos absolutos, os direitos trabalhistas são tutelados por normas de ordem pública e, por isso, são inderrogáveis, irrenunciáveis e não transacionáveis, donde patrimonialmente indisponíveis, estando este preceito enquadrado nos termos do art.9º da CLT, é certo que à luz do art.841 do CCivil/02, ainda que na extinção do contrato de trabalho os direitos trabalhistas mantenham a inderrogabilidade, e, conseqüentemente, a irrenunciabilidade, relativizam-se. Não se pode negar que, conforme dilucida Iara Pacheco[62], “após o rompimento do vínculo, os direitos do trabalhador se transformam em valores pecuniários, integrando seu patrimônio, sendo certo que, em regra, os direitos patrimoniais privados são disponíveis. Tal também ocorre com os direitos da personalidade, cujos reflexos patrimoniais a lei civil considera transacionáveis.” Adiante, a mesma autora conclui: “Desta forma, excluída a renúncia ao emprego, caracterizada pelo pedido de demissão, que é lícito, diante do direito personalíssimo de liberdade, quanto aos demais direitos trabalhistas de caráter inderrogável, somente pode ser admitida, quando parcial, decorrente da transação, referente aos efeitos patrimoniais.”[63] Logo, induvidosamente arbitráveis são as controvérsias de direito do trabalho no campo dos denominados dissídios individuais, nada obstante -- pode-se dizer -- restritos aos reflexos patrimoniais desses direitos, haja vista a tutela de ordem pública de que se revestem. O processo arbitral, terminado por sentença ou por sentença homologatória de transação sem vícios, é meio eficaz e hígido ao desiderato. Ao controverterem as partes (empregado e empregador), no juízo arbitral, acerca, “v.g.”, do direito ou não ao pagamento e ao valor pecuniário das férias, não implica renúncia do empregado àqueles direitos (“pétreos”); controverte-se acerca da procedência ou não do direito a férias e a seu “quantum”, que podem ser objeto de transação. Entretanto, frise-se, que o salutar método de solução de controvérsias, traduzido na mediação ou na arbitragem, não pode e não deve ser utilizado por empregadores (e também trabalhadores, empregados ou não) e advogados, que com ele pretendam realizar “acordos vantajosos”, “soluções escusas”, locupletamentos ilícitos, em fraude à lei. A entidade arbitral, por sua vez, a que isto se propuser terá vida curta, e o seu corpo de árbitros ficará marcado pela desconfiança (que é elemento nevrálgico na contratação e instituição da mediação e/ou arbitragem) e pela pecha da amoralidade, imoralidade ou improbidade. Os maus empregadores e os maus advogados também incidirão na mesma reprovação social e profissional. Além disso, e o que é pior, esse comportamento porá em risco a instituição séria e idônea, quer da arbitragem, quer da mediação. A arbitrabilidade dos direitos trabalhistas foi objeto de exame na Justiça do Trabalho, positivamente, como se verifica destes julgados, dentre outros: a) TRT-5ª Região, Acórdão 25427/02, RO 01.25.01.0255.50, 2ª T, ED acórdão 920/03, Rel. Juíza Dalila Andrade: “Juízo arbitral. Dissídios Individuais Trabalhistas: É cabível o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas, desde que sejam obedecidas as exigências previstas na Lei 9307/96 e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontânea vontade, sem qualquer espécie de coação.” No mesmo sentido: TRT-5ª Região, RO 00107-2002-441-05-00-9, 2ª T, Acórdão 3239/03, Rel. Juíza Dalila Andrade; TRT-5ª Região, RO 01-02-01.0328-50, Acórdão 30156/01, Rel. Juíza Dalila Andrade; b) “Transação. Celebração perante o Juízo Arbitral. Efeitos. Aplicação da Lei 9307/96. A irresignação do recorrente não prospera. Os autos comprovam que, em sede de Juízo arbitral, as partes celebraram uma transação, por meio da qual o reclamante deu ‘quitação plena, geral e irrevogável do pedido e demais direitos decorrentes do contrato extinto, para nada mais reclamar a qualquer título’ (fls.28). Ora, na forma do art.31 da Lei 9307/96, a sentença arbitral produz, ‘entre as partes e seus sucessores’, os mesmos efeitos da decisão judicial, valendo, inclusive, como título executivo” (Acórdão 523/02, TRT-5ª Região, RO 61.01.01.0926-50, 4ª T, Rel. juiz Gustavo Lanat); c) “Juízo Arbitral. Dissídios individuais trabalhistas. O instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas é plenamente cabível, desde que atendidas as exigências previstas na Lei 9307/96 e que o empregado tenha a ele aderido de livre e espontânea vontade, sem qualquer vício de consentimento” (TRT-BA, Acórdão 815/02, RO 61-01-01-0939-50, 4ª T, Rel. Juíza Graça Boness); d) “Não percebeu o patrono do Reclamante [o mesmo que o acompanhou na audiência arbitral] que as louváveis iniciativas sindicais profissional e patronal, visando a dar assistência à autocomposição dos conflitos de interesses surgidos entre seus representados, ou, na frustração desta, a promover a heterocomposição mais célere desses mesmos conflitos, mediante a instalação da Câmara Arbitral Setorial, longe de implicar ofensa à Constituição, se fazem decorrentes de uma visão moderna e futurista da sociedade, propiciadoras da evolução pessoal e fortalecedoras do senso de responsabilidade social de cada cidadão trabalhador (...) Processo extinto sem julgamento do mérito” (processo nº00.043/99-8, 5ª JCJ de Campinas, presidida pelo juiz Luís Martins Júnior, v.u., 11.06.99; e) Com idênticos fundamentos: processo nº 01758/99-7, 3ª JCJ/Campinas, presidida pelo juiz Luis Martins Júnior, v.u., 16.01.00; f) “Amparadas pela L.9307, de 34 de setembro de 2996, as partes houveram por bem instituir a arbitragem para dirimir os conflitos individuais e/ou coletivos decorrentes da relação de trabalho, conforme cláusula 53 (...) do Acordo em Dissídio Coletivo de fls. Além disso, às fls., o reclamante concordou expressamente com a instituição da arbitragem quando assinou a cláusula compromissória que faz referência à clausula coletiva, elo que entende o Juízo que a mesma não padece de vício de nulidade, razão pela qual o reclamante não poderia ter deixado de cumprir a norma coletiva.” Processo extinto sem julgamento do mérito” (processo nº498/2000, 21ª Vara do Trabalho de São Paulo, juíza Elisabeth Corrêa, 24.10.00); g) “O compromisso arbitral é uma das formas de solução de conflitos individuais ou coletivos previstas em lei. A L.9307/96 regulamentou a forma de utilização de tal instrumento de pacificação de lides. No caso em questão, há Sentença Normativa em Dissídio Coletivo prolatada pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, através da qual os sindicatos patronal e obreiro convencionaram a instituição de uma Câmara Setorial Arbitral (cláusula...) para a solução de conflitos individuais ou coletivos decorrentes de relação de trabalho. A medida é extremamente bem-vinda, uma vez que visa permitir às partes uma solução mais rápida do o que a assoberbada Justiça do Trabalho pode oferecer. Apenas através de ação anulatória pode uma decisão arbitral ser desconstituída (L.9307/96, art.33). Para tanto, contudo, há que se demonstrar a ocorrência de vício do consentimento no ato de manifestação de vontade das partes. E o vício de consentimento não se presume: deve ser cabalmente demonstrado, sendo que o ônus de tal prova incumbe à parte que alegá-lo. Desse encargo não s4e desincumbiu o obreiro,não tendo produzido qualquer prova nesse sentido (...) Válido, portanto, o compromisso arbitral celebrado entre as partes, afastando a jurisdição da Justiça do Trabalho, impondo-se a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com fulcro no art.267, VII, do CPC.” (processo154/99, 45ª JCJ/São Paulo, v.u., presidida por Juiz Luís Augusto Federighi, 11.01.00); h) “Entende a Julgadora que os direitos trabalhistas são disponíveis, podendo o trabalhador renunciá-los. O direito é uma eterna evolução e alguns conceitos e princípios inseridos na L.5452/43 (CLT) não atendem mais a nossa realidade, face aos problemas sociais e econômicos que os cidadãos e as empresas estão sofrendo em nosso querido Brasil, tão mal administrado. Os Juízes não podem ficar restritos a teses jurídicas que não mais se adaptam à nossa realidade. Assim, entendo que um trabalhador pode renunciar, por exemplo, a eventuais diferenças de horas extras, caso esteja satisfeito com o que seu empregador lhe ofereceu, ainda que a lei lhe atribua mais direitos (...) Na audiência [arbitral] que preencheu todos os requisitos legais, conforme termo juntado às fls. as partes se conciliaram e na oportunidade o reclamante estava assistido por advogado. O acordo quitou todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho e foi objeto de homologação pela árbitra, o que resultou em decisão com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário, conforme dispõe o art.31 da L.9307/06”. Processo extinto sem julgamento do mérito. (Processo551/2000, Vara do Trabalho de Caieiras-SP, Juíza Magda Cristina Muniz, 1º.08.00). Na Justiça Comum Estadual, também não há discrepância, como dá exemplo este julgado: “Trata-se de ação ordinária em que pretende o Sindicato autor a exclusão de matéria trabalhista de empregados do setor (...) do Juízo Arbitral. (...) Como já dito anteriormente, as comissões de conciliação prévia autorizadas pelo art.625-A da CLT, introduzidas na ordem jurídica pela L.9958/00, e, também tratadas pela Portaria 329/02, do Ministério do Trabalho, não exclui a possibilidade de empregados e empregadores buscarem a composição de seus conflitos de interesses em outros órgãos arbitrais, legalmente instituídos com base na L.9307/96, neles discutindo e transacionando direitos patrimoniais disponíveis (...) Frise-se, ademais, que nem todas as matérias afetas ao ramo trabalhista abordam direitos indisponíveis, até porque, isso implicaria, caso equivocada fosse esta conclusão, em se questionar a validade de todas as transações realizadas nas comissões de conciliação prévia e nas Varas Judiciais Trabalhistas (...) A arbitragem é um fenômeno jurídico imposto por razões sociais relevantes. Entendeu-se que era necessário romper o monopólio da jurisdição oficial, para que as partes contassem com a alternativa democrática de recorrer aos árbitros, a fim de que eles resolvessem, com as particularidades da arbitragem (uso da equidade, inclusive), suas pretensões conflituosas, desde que disponíveis os direitos. A L.9307/96, que instituiu a arbitragem, deve ser aplicada para o bem da Justiça, e somente em casos especialíssimos, quando os árbitros extrapolarem os limites da licença para julgar o que lhes foi outorgado, ou que abusarem dos poderes confiados para violarem cláusulas pétreas, é que se justifica anular o trabalho que os árbitros realizaram em virtude de contrato, mesmo que verbal (...)”. Ação julgada improcedente.” (Processo nº 000.04.110.097-2, 40ª Vara Cível Central-São Paulo, Capital., Juíza Maria Isabel Caponero Cogan, 14.12.05). Logo, não há como mais dissentir ou tergiversar. Sendo os direitos trabalhistas tutelados por norma de ordem pública, impositivas, podendo ser (são) objeto de transação perante o juízo trabalhista, sê-lo-ão também perante o juízo arbitral, cuja jurisdição e natureza de sentença não diferem, posto idênticas, salvo quanto à sua exiqüibilidade. Dês que a conciliação, a transação ou o julgamento se tenha realizado sem máculas, perante o juízo arbitral, privado, nada haverá por que anulá-la, tal como sucede na Justiça do Trabalho, pública, quando rejeita ação rescisória. O que se não pode pôr em dúvida é a inderrogabilidade dos direitos trabalhistas, que deve ser respeitada, quer pela Justiça do Trabalho, quer pelo juízo arbitral, se e quando este for acionado “ex vi” da Lei 9.307/96. André Cremonesi[64] adverte que “Com o advento do diploma legal [Lei 9.307/96], a decisão [arbitral] passou a ser conhecida como sentença arbitral e seu efeito é de título executivo judicial (...) Daí decorre (...) a grande responsabilidade cometida tanto às partes no momento da escolha do árbitro, bem como a responsabilidade deste ao proferir decisão, que se traduz em título executivo judicial. (...) Entendemos, com a devida vênia, ser possível solucionar conflitos individuais trabalhistas por meio da arbitragem, especialmente quando finda a relação jurídica existente entre as partes, o que permite asseverar que os direitos tornam-se patrimoniais disponíveis. Entender o contrário seria concluir equivocadamente pela impossibilidade de acordo perante a Justiça do Trabalho.” Num mesmo diapasão, criticando a proibição absoluta do trabalhador em dispor de seus direitos, Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé[65] expressa este pensamento: “A nosso sentir, tal prerrogativa em benefício do empregado há que ser observada com ressalvas. O fato é que, apenas na elaboração e no transcurso de contrato individual de trabalho, tal circunstância deveria prevalecer. Encerrado o vínculo, nada impede que o obreiro transacione com o patrão, mediante concessões recíprocas e com vistas a obter o ‘quantum’ que lhe é devido em menor espaço de tempo.” Muito antes de Cremonesi, Sento-Sé e do aportamento da Lei 9.307/96, Edy de Campos Silveira, em estudo a que se recomenda leitura, manifestara-se no sentido de que “A realidade judiciária brasileira demonstra a necessidade de recurso a novos sistemas de solução dos conflitos do trabalho, exigindo a atual fase de desenvolvimento sócio-econômico [década de 80] do país, soluções para diversos problemas não onerosas para os Cofres Públicos (...) A arbitragem voluntária ou facultativa, embora instituto ainda sujeito a controvérsias [hoje não mais], vem se demonstrando o único remédio, não só quanto ao campo do Direito do Trabalho e dos diversos setores do direito interno, como no Direito Internacional, capaz de atender às atuais e futuras necessidades de mais rápida administração da justiça, com vantagens para as partes, sem prejuízo da aplicação do direito pelos tribunais estatais, no que lhes compete e no que são insubstituíveis -- que já não é pouco --, e sem nenhum cerceamento para os interessados na solução de conflitos, de vez que, na escolha do sistema, a soberania e a liberdade de vontade das partes constituem elemento essencial, insubstituível, indiscutível e legalmente estabelecido[66], como o é hoje. Sem ambages, conclui-se pela compatibilidade da arbitragem com o Direito do Trabalho, também no atinente aos denominados direitos individuais, ainda que o instituto se funde na vontade das partes, constitua justiça privada e se não realize sob intervenção da autoridade estatal. Seja o Direito do Trabalho direito privado (Lazcano, Barassi, Deveali, Enneccerus, Queirós Lima, De la Cueva e outros), seja ramo do direito público (Stolfi, Balzarini, Veranessi, Castorena, Otto Mayer, Paul Pic, Hirosê Pimpão e outros), tenha natureza de direito misto (Roubier, Carnelutti, Pérez Botija, Garcia Oviedo, Pergolesi, Ripert, De Litala, Orlando Gomes e outros), tenha natureza de direito unitário (Süssekind, Dorval de Lacerda, Santoro-Passarelli, Evaristo de Moraes Filho, Joaquim Pimenta e outros), ou seja direito social (Radbruck, Von Gierke, Cesarino Jr. e outros), não implica incompatibilidade com o instituto da arbitragem. Mascaro Nascimento entende que o Direito do Trabalho é ramo do direito privado, explicando que seu conjunto de normas e instituições “surgiu nas suas origens com características marcadamente privatísticas, tanto que é do direito civil e do contrato de arrendamento que evoluiu o contrato de trabalho. Com as modificações históricas de natureza político-social, alterou-se bastante essa fisionomia, mas o fenômeno não é isolado e próprio do direito do trabalho e predomina em todos os ramos do direito, inclusive no direito civil”. Concluindo, o renomado professor, com acerto, diz: “O direito do trabalho é portanto ramo do direito privado porque regula interesses imediatos dos particulares, é pluricêntrico, e tanto a convenção coletiva de trabalho como o contrato individual não se desvinculam do âmbito do direito do direito privado.”[67] Vale inferir que o conteúdo desta posição reforça a compatibilidade retro asseverada, embora, consoante suso dito, nenhuma outra implica contrariamente. No mais alto pretório especializado trabalhista foi proferida decisão que areja o mofo do pensamento que rejeita a arbitragem no meio trabalhista: a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (proc. TST-RR-1650/1999-003-15-00.3, relatora Ministra Doralice Novaes, DJU de 30.09.05), manifestou-se favoravelmente à corrente que adota o entendimento vazado na arbitrabilidade dos direitos individuais trabalhistas. Vale transcrever esse entendimento, extraído de parte do v. acórdão: “Cumpre salientar por primeiro, que o juízo arbitral -- órgão contratual de jurisdição restrita que tem por finalidade submeter as controvérsias a uma pronta solução, sem as solenidades e dispêndios do processo ordinário, guardada apenas a ordem lógica indispensável de fórmulas que conduzem a um julgamento escorreito de direito e de eqüidade -- a meu ver, tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque há direitos patrimoniais disponíveis no âmbito do direito do trabalho, data vênia de doutas opiniões em sentido contrário. É que, ao se afirmar, genericamente, que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais indisponíveis, não se leva em conta que o princípio da irrenunciabilidade de tais direitos foi, em diversas situações, mitigado pelo legislador. Um primeiro exemplo desta circunstância está na existência de normas específicas que prevêem expressamente sua disponibilidade, como v.g. os direitos consagrados pelos incisos VI e XIV do artigo 7º da Carta Republicana. Outro, quando se identifica o momento em que os direitos são devidos. Isso porque, apenas no ato da contratação ou na vigência de um contrato de trabalho considera-se perfeitamente válida a tese da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, posto que é de se reconhecer que a desvantagem e que uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar livremente a vontade. Após a dissolução do ato, no entanto, não há se falar em vulnerabilidade, hipossuficiência, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na medida em que empregado ao ais está dependente do empregador. Cito, a propósito, as palavras do notável doutrinador Arnaldo Lopes Süssekind, que considera que ‘tais renúncias, no momento ou depois da cessação do contrato de trabalho tem sido apreciadas pela jurisprudência brasileira com menos restrição do que as ocorridas nas demais fases da relação de emprego’, posto que, continua o douto mestre, ‘satisfeitas que sejam certas condições de liberdade de vontade, é lícito ao empregado renunciar, desde que se tratem de direitos já adquiridos, isto é, já incorporados ao patrimônio em conseqüência ou por força de lei.’” Como se verifica do v. acórdão parcialmente transcrito, adotou-se tese defendida neste pequeno escorço doutrinário e alhures, mui bem acompanhados por vozes de escol. Em outras palavras, na conformidade do enfatizado e do que vimos escrevendo alhures, caso estabelecido um verdadeiro conflito individual de interesses de conteúdo trabalhista, é inquestionável sua solução pela via arbitral, se assim o elegerem as partes, visto que não há falar em direitos trabalhistas patrimoniais indisponíveis ou irrenunciáveis. Inolvidável que, repita-se, ainda que na extinção do contrato de trabalho os direitos trabalhistas mantenham a inderrogabilidade, e, conseqüentemente, a irrenunciabilidade, relativizam-se. Entretanto, inadmissível é pretenderem as partes, no juízo arbitral, homologar rescisão do contrato de trabalho, ou, ainda inexistindo qualquer conflito, usar da arbitragem para homologar rescisão do contrato de emprego com ou sem transação, visando obter o empregador quitação liberatória. O árbitro, singular ou em colégio, não pode e não deve homologar rescisão de contrato individual de trabalho. Sua função não é esta. Pode, sim, homologar por sentença, eficazmente, a pedido das partes, acordo/transação havido em verdadeiro conflito individual do trabalho submetido ao juízo arbitral. VIII. Liberação dos depósitos do FGTS e sentença arbitral. Vezes sem conta restou absolutamente desarrazoada, improcedente mesmo, a recusa da Caixa Econômica Federal em liberar depósitos do FGTS, frente a sentenças arbitrais. Em outras palavras, inexitosa a alegação daquela instituição fundada na inaplicação da Lei 9307/96 na dirimência de demandas individuais trabalhistas. Vejam-se exemplos: a) MS 17ª Vara Federal de São Paulo, proc.2001.61.00.008926-0, sentença confirmatória de despacho liminar, deu-se pela procedência do “writ”, conforme este excerto do corpo da sentença da lavra da juíza Andréa Basso: “A arbitragem insere-se no ordenamento pátrio como um dos mecanismos alternativos de solução de conflitos; um substitutivo da atuação jurisdicional que traz como fim precípuo a resolução de determinadas pendências da forma mais ágil e equânime possível. Sob tal prisma, a Lei 9307/96 é expressa em consignar ser o árbitro o juiz de fato e de direito, exerce, portanto, a jurisdição, sendo que a sentença por ele prolatada não está sujeita a recurso ou homologação pelo Judiciário. Aliás, a própria legislação processual civil confere à sentença arbitral a natureza de título executivo judicial (artigo 584, III). É, nos termos do que dispõe o art.32 da referida lei, a nominada ‘jurisdicionalidade da arbitragem’. Assim, falha é a premissa posta pela impetrada de que a validade da decisão arbitral estaria condicionada ao crivo de uma homologação judicial ou do sindicato de classe, condições estas não impostas pela legislação e não questionadas pelas partes, plenamente capazes para assentir a tal convenção. Adotar diverso posicionamento, significa nulificar e descaracterizar o próprio instituto da arbitragem.”; b) MS 6ª Vara Federal de São Paulo, proc.2002.61.00.026562-5, Juíza Paula Mantovani Avelino, “in verbis”: “Com efeito, a sentença arbitral atende às exigências do art.20 da Lei 8036/90, citado acima. Tal constatação decorre do fato ter a referida decisão, por força de lei, natureza de título executivo judicial, devendo possuir todos os requisitos inerentes a uma sentença proferida pelo Poder Judiciário. (...) Podem ser mencionadas, no mesmo sentido, notas extraídas da obra Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior, Editora Revista dos Tribunais, 6ª Edição, p.1469: ‘A sentença arbitral deve preencher os requisitos exigidos pela norma comentada, da mesma forma que o CPC 458 o exige para a sentença judicial. A Larb [Lei de Arbitragem- 9307/96] não deixa dúvidas quanto ao caráter jurisdicional da decisão do árbitro, pois a denomina de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial (CPC 584, III)’. No que tange à disponibilidade dos direitos, tenho para mim que aqueles oriundos de relação de trabalho, embora sejam de ordem pública, são suscetíveis de transação, sendo esta, inclusive, comum no âmbito das lides trabalhistas. De outra parte, a composição das partes feita por órgãos arbitrais possibilita a resolução do caso sem que se recorra à Justiça do Trabalho, o que é vantajoso para empregados e empregadores.” Nesse mesmo ato judicial foi transcrita ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, rel. Desembargador Souza Prudente (DJ de 23.10.02, p.216), que vale repetida no que toca à parte que interessa ao presente estudo: “(...) Rescisão contratual sem justa causa. Levantamento do saldo existente em conta vinculada ao FGTS. Sentença arbitral. (...) II. Afigura-se correta a sentença mandamental que ordenou o levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS do impetrante, em face da rescisão contratual sem justa causa, comprovada nos autos através de sentença arbitral. III. Compete à Caixa Econômica Federal, tão-somente, efetuar a liberação do FGTS, nas hipóteses previstas em lei, dentre as quais está a despedida sem justa causa, não lhes cabendo tecer questionamentos acerca da possibilidade ou não da arbitragem, no campo do direito individual do trabalho, na hipótese dos autos. IV. Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.”; c) MS da 16ª Vara Federal de São Paulo, proc. 2003.61.00.017468-5, juíza Tânia Regina Marangoni Zauhy, que exarou despacho liminar, mantido em sentença mandamental: “Embora não tenha sido apreciada a questão relativamente aos direitos trabalhistas -- que a CEF sustenta serem indisponíveis -- observo que não se está diante de sentença arbitral proferida no curso da relação de emprego e tampouco se está suprimindo direito trabalhista do empregado. As sentenças que o impetrante pretende ver cumpridas pela CEF versam sobre verbas rescisórias, sobre as quais não se questiona da indisponibilidade, mesmo porque podem elas ser objeto de transação nas ações processadas perante a Justiça Estatal. Se podem tais verbas ser transacionadas em ação judicial, não há razão para que seja negada eficácia à sentença arbitral que sobre elas disponha, a teor do artigo 18 da Lei 9307/96 (...) Outrossim, a natureza jurisdicional da sentença arbitral deflui claramente da legislação de regência, que sentencia: ‘A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.’”; d) No mesmo sentido: TRF—BA MS 2002-33-00-022804-9, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Relator para o acórdão juiz convocado Urbano Leal Berquó Neto, 5ª Turma, DJ 28.04.03, p.162; TRF-BA MS 2001-33-00-020249-8, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, 6ª Turma, unânime, DJ 23.10.02, p.216; TRF 1ª Região, Apelação em MS 2002.33.00.017181-2-BA, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel. IX. Conclusão Não olvidar, com Süssekind, que a maioria das ações trabalhistas aforadas na Justiça do Trabalho versa sobre direitos patrimoniais -- aliás, incorporados ao patrimônio do trabalhador -- que se convertem em direitos controvertidos, e sobre os quais o trabalhador tem direito de transação. Conciliando-se, mediante transação, “id est”, fazendo concessões recíprocas, as partes extinguem a relação jurídica controvertida, restando preenchido o artigo 1º da Lei 3.907/96, pelo qual se preceitua poderem valer-se da arbitragem pessoas capazes de contratar visando dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O árbitro, enquanto árbitro, apreciará e julgará o feito trabalhista individual tal como o magistrado do trabalho, ou seja, aplicará a norma trabalhista vigente, sabendo-a cogente. E mais: terá de ater-se aos limites do litígio, “id est”, conforme os limites da convenção de arbitragem, quer no proferimento de sentença arbitral, quer, se a pedido de ambas as partes, na homologação, por sentença, de transação havida entre elas. Prevalece, “nihil obstat” vozes conspícuas em contrário, a solução dos conflitos individuais trabalhistas por meio de arbitragem na cessação ou após a cessação do contrato de trabalho. Mas nada impede que as partes elejam árbitros no curso do contrato, para solucionar pendência acerca de, “v.g.”, adicional noturno, horas extras ou diferenças reflexas dessas verbas, quando o fariam mediante compromisso arbitral. Pode haver alguma resistência ou reticência na constituição ou na conclusão do contrato -- fundado no argumento da inadmissibilidade da inserção da cláusula compromissória no contrato de emprego --, mas possível é considerar a hipótese no caso, “v.g.”, de altos executivos empregados, máxime das empresas multinacionais ou transacionais, que prestam serviços, alternadamente ou não, em estabelecimentos sediados em diversos países. No campo dos dissídios coletivos do trabalho, a arbitragem pode (art. 114, §§ 1º e 2º, CF/88) e deve ser exercitada, porquanto seus resultados se percebem úteis, céleres e, contrariamente ao que se propaga, longe dos injustos ataques que se lhe lançam, não se deslembrando do que dispõem os artigos 14, parágrafo 1º, 15 e parágrafo único e 17 da Lei 9.307/96. Nada impede a que árbitro singular ou em colégio medeie e arbitre acordos e convenções coletivas, assim como julgue, se for o caso, conflitos de natureza econômica ou jurídica. Dentre outras normas que se referem a direito coletivo, a Lei 7.783/89, art.7º, permite a arbitragem para a solução do conflito grevista; as partes também poderão utilizar-se da arbitragem de ofertas finais, no caso de impasse nas negociações para a participação nos lucros e resultados, conforme Lei 10.101/00, art. 4º, II; a Lei 8.630/93, que trata dos portuários, prevê arbitragem de ofertas finais (§ 1º, art.23). Com razão Pamplona Filho[68], ao refutar argumentos de setores mais conservadores da doutrina e da jurisprudência, que entendem totalmente inaplicável às relações de trabalho o Juízo Arbitral, face ao princípio tradicional da irrenunciabilidade de direitos. Escreve o autor: “(...) os tempos parecem estar mudando no horizonte, pois, pouco a pouco, a flexibilização dos direitos trabalhistas no plano individual, ainda que com a assistência das entidades sindicais, parece estar ganhando cada vez mais corpo (...) Ademais, talvez já seja a hora de assumir, sem hipocrisias, que os direitos trabalhistas talvez não sejam tão irrenunciáveis assim, mas a própria possibilidade da conciliação judicial por valores menores do que o efetivamente devido já demonstra a real disponibilidade na prática (e com a chancela judicial!).” Não há por que o Direito do Trabalho ficar alheio ao processo de globalização e às exigências das multifacetárias relações jurídicas de trabalho. “Venia permissa”, insustentáveis são argumentos fundados em que “A previsão de arbitragem no Direito do Trabalho ficou apenas no campo do direito coletivo”, entendido este como “essencialmente politizado e a solução dos conflitos supõe o reconhecimento de instituições neutras, integradas por técnicos capazes de agir com imparcialidade, mas conhecendo a realidade e tendo dela uma visão eminentemente social.”[69] A superação deste pensamento estampa-se no processo TST-RR 1650.1999-003.15.00.03, DJU de 30.09.05, suso tratado, um dos argumentos opositores.[70] Quiçá Arouca, que retorna à advocacia trabalhista, provindo de profícua passagem pela magistratura do trabalho paulista, “ex vi” do art.94 da CR/88, altere seu pensamento ao debater com negociadores proposta de inserção da convenção de arbitragem em acordos ou convenções coletivos. Ainda não colhe o argumento segundo o qual a arbitragem, máxime a privada, seria custosa às partes, o que levaria ao seu desacoroçoamento[71]. Salvo em caso de improcedência ou extinção da ação arbitral, raramente os demandantes obreiros são condenados à paga de custas arbitrais, não se olvidando que há entes arbitrais que lhes ofertam advogado sem ônus. No custo de uma demanda judicial trabalhista não há considerar desembolso de dinheiro para pagar custas ou emolumentos. Nele se insere (longo) tempo de todo o percurso procedimental, incluindo prazos e recursos de toda a natureza, depósitos obrigatórios em dinheiro, audiências, deslocamentos de funcionários para participarem de audiências, despesas de toda ordem, compulsão (retirada e entrega) de autos, discussões acadêmicas acerca de atos processuais etc., o que cristaliza insidiosos gastos financeiros e econômicos. A demanda torna-se excessivamente onerosa. Para ambas as partes. E para o Estado. Ao contrário do que pensam alguns, “data maxima venia”, a arbitragem não veio para substituir o Poder Judiciário ou a função jurisdicional. Até porque é ela milenar. Também não veio para prejudicar a advocacia. Sequer teve ou tem essa pretensão, não se lhe negando a lei, aliás, jurisdicionalidade e judicialidade da sentença arbitral. Veio a Lei de Arbitragem não só sob o mote desgastado, porém verdadeiro, do atual modelo procedimental moroso e oneroso do Poder Judiciário, mas em seu real auxílio e das partes jurisdicionadas. Antes do advento da L.9307/96, a legislação vigente, na prática, conspirava em desfavor da arbitragem, mantendo-a imperdoavelmente no ostracismo. Também não veio o texto da Lei 9.307/96 para ser aplicado “à coup de bâton” ou “à la dérobée” ou “trouxe-mouxe”. O acesso ao Poder Judiciário é livre, assim como o é ao juízo arbitral, observados os termos e limites da lei que a instituiu. A pouca tradição na sua aplicação não constitui entrave ou, como dizem alguns, desuso, pois o tempo e os resultados da sua atuação demarcarão a sua utilidade e auxílio a todos os operadores do direito. Notas: [1] GONÇALVES NETO, Francisco. O direito do trabalho e a arbitragem, CDJURIS Síntese Millennium n.43 (setembro e outubro/2003), Porto Alegre: Editora Síntese; www.arbitrare.com.br – franciscogoncalves@arbitrare.com.br; A arbitragem trabalhista, São Pedro: Jornal “A Tribuna” de São Pedro, 30.10.04; Arbitrabilidade dos direitos trabalhistas, São Pedro: Jornal “A Tribuna” de São Pedro, 15 e 22.10.05. [2] RAMOS FILHO. Wilson. Nova lei de arbitragem e a solução de conflitos coletivos de trabalho. Porto Alegre: Síntese Trabalhista n. 91, ps.121-143. [3] GIGLIO, Wagner D. Arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. São Paulo: Editora LTr., 1.990, p.74. [4] GIGLIO, Wagner D. Os conflitos trabalhistas, a arbitragem e a Justiça do Trabalho. São Paulo: Revista LTr Vol.47 n.3, março/1.983, ps.271 e ss. [5] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado Elementar de Direito Processual do Trabalho. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1.960, Vol.I, p.199. [6] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado... Op.cit.p.id. [7] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Competência jurisdicional trabalhista perante a Constituição. São Paulo: Revista LTr 52-11/1325. [8] OLIVEIRA, Francisco Antônio. O processo na Justiça do Trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª Edição, 1.999, p.250. [9] MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 14ª Edição, 2.000, p.84. [10] MAIOR. Jorge Luiz Souto. Arbitragem e Direito do Trabalho. São Paulo: Revista LTr 61-02/155. [11] FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. A nova lei de arbitragem e as relações de trabalho. São Paulo: Editora LTr, 1.997, p.73. [12] FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. A nova lei de arbitragem e as relações de trabalho. São Paulo: Editora LTr, 1.997, p.73. [13] MAGANO, Octávio Bueno. Solução extrajudicial dos conflitos individuais. Trabalho & Doutrina Processo Jurisprudência, Revista Jurídica Trimestral n.17, São Paulo: Editora Saraiva, setembro/97, ps.80-84. [14] ALMEIDA, Dayse Coelho de. Arbitragem na Justiça Laboral. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.574, 1 fev.2005. Disponível em: http://jus2.uol.co.br/doutrina/texto/asp?id=6254. [15] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo um comentário à Lei 9307/96. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 48. [16] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de DireitoCivil, Vol.1, 6ª Edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988, .ps.48-49. [17] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op.cit.p.42. [18] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol.I, 1.982, p.28. [19] NAÓN, Horacio A. Grigera Orden Público y arbitraje, in Arbitraje Comercial Internacional, in A arbitragem na era da globalização, coordenadora Adriana Noemi Pucci, São Paulo: Editora LTr, 1998, ps.79 e sgs.) [20] NAÓN, Horacio A.Grigera. Op.cit.p.110. [21] SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Irrenunciabilidade e fraude à lei. in Instituições de Direito do Trabalho, Vol.1, São Paulo: Freitas Bastos, 1.974, p.161. [22] SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Noções de Direito do Trabalho. Tradução de Mozart Victor Russomano e Carlos Alberto Chiarelli, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1.973, p.199. [23] BOTIJA, Eugenio Perez. Curso de derecho del trabajo, Madrid: Editora Tecnos,1.950, ps.93-94. [24] CUEVA, Mario de La Derecho mexicano del trabajo, Tomo I, México: Porrúa, 1.943, p.222. [25] FERRARI, Francesco de. Derecho del Trabajo, Tomo I, Buenos Aires: 1.968, p.267. [26] CAMERLYNCK, G.H.; LYON-CAËN, Gérard, Droit du travail. Paris, Dalloz. 1.972, p.33. [27] DURAND, Paul; JUSSAND, R. Traité de droit du travail, Tomo I, Paris:Dalloz, 1.947, p.248. [28] CALDERA, Rafael, Derecho del trabajo, Buenos Aires: El Ateneo, 1.960, p.190. [29] CABANELLAS, Guillermo Introducción al derecho laboral, Buenos Aires, 1.960, p.565. [30] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho, tradução de Wagner D. Giglio, Edições LTr e USP, 1.978, p.76. [31] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op.cit.p.76. [32] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op.cit.p.77. [33] CORREIA, Alcione Niederauer. A desistência no processo do trabalho, Revista Legislação do Trabalho, setembro/1.974, p.829. [34] PLÁ RODRIGUEZ. Op.cit.p.96. [35] PLÁ RODRIGUEZ. Op.cit.p.id. [36] SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Op.cit.p.154. [37] GOMES, Orlando. Contratos, 20ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, p.440. [38] GUEIROS, Nehemias. Caráter oneroso da transação, perante o direito civil e o requisito da ‘res dubia’. Revista de Direito - Civil, Comercial e Criminal, direção de Bento de Faria, 138:419. [39] MALUF, Alberto Dabus. A transação no Direito Civil e no Processo Civil. 2ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1.999, p.90. [40] SANTOS, J.M. Carvalho. 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Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GONÇALVES NETO, Francisco. Arbitragem e Direitos Trabalhistas. Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= > Acesso em :17 de março de 2015

Autor:

Francisco Gonçalves Neto

f.netogoncalves@ig.com.br

fra.go.ne@itelefonica.com.br Bacharel em Direito (Faculdade Católica de Direito de Santos) Especialista em Direito dos Contratos (Centro de Estudos Universitários (São Paulo, SP) Especialista em Direito Individual e Coletivo do Trabalho (Universidade Metodista de Piracicaba-SP - UNIMEP) Ex-professor de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Seguridade Social (Fundação Instituto de Ensino para Osasco - FIEO, hoje UNIFIEO). Autor de diversos artigos jurídicos, publicados em revistas, jornais e CDs. Atualmente é advogado, consultor jurídico e palestrante.